کتابخانه بالقرآن

البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود صفحه 343

صفحه 343

ابن نجیم(1) در البحر الرائق که فقه حنفی است می گوید: بیع با تعاطی نیز لازم می شود؛ چون نفوذ آن به اعتبار رضایت است که موجود شده و [صاحب هدایه] در الهدایه بنا را بر این گذاشته که معتبر در این عقود تملیکیّه معناست و دالّ مهم نیست. بنابراین به تعاطی هم انجام می شود.

قصد تملیک، محطّ بحث در معاطات

از عبارات فقهاء شیعه و سنّی استفاده می شود محطّ بحث جایی است که متعاطیین قصد تملیک دارند؛ زیرا بحث را این چنین مطرح کرده اند که بیع اگر با «إعطاء» و «اخذ عملی» انجام پذیرد صحیح بوده و مانند بیع به صیغه است یا خیر؟ یعنی تمام شرائط بیع را داراست، فقط به جای به کار بردن صیغه، با إعطاء و اخذ عملی آن را محقق کرده اند، به همین خاطر مثبتین گفته اند معاطات، بیع بوده و صحیح می باشد.

پس محطّ بحث مثبتین و منکرینِ صحّت بیع معاطاتی آن جاست که طرفین قصد تملیک کرده اند و اگر کسی صورتی را که متعاطیین قصد اباحه داشته باشند نیز مورد نظرش باشد، به نحو استطرادی است و مرکز اصلی بحث جایی است که قصد تملیک دارند.

از این جا معلوم می شود این که صاحب جواهر(2) - رحمه الله علیه - محط بحث را جایی قرار

1- زین الدین بن إبراهیم بن محمد، المعروف بابن نجیم المصری (المتوفی 970 ه.ق).
2- جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج 22، ص224: لا ریب فی أن حمل کلام قدماء الأصحاب علی ما ذکرناه، من أن مرادهم بیان قابلیه الأفعال للإباحه لو قصداها و أن ذلک مشروع دون التملیک البیعی مثلا خیر من ذلک، لا لصعوبه الجواب عنها، فإنک ستعرفه لو قرر الاعتراض بها علی الصوره الأولی، بل لأن الواقع خلافه، و غرابه نفس الدعوی و هی إثبات أمر غیر ما قصده المتبایعان بلا داع و لا دلیل، بل مقتضی الأدله جمیعها خلافه فلا بد من حمل مرادهم علی ما ذکرناه، لا أن مرادهم الإباحه فیما قصد به المتعاملان إنشاء البیع مثلا، بل لیس هو إلا الفساد حینئذ کما صرح به الفاضل فی النهایه، فما عساه یظهر من المتأخرین و متأخریهم من أن محل النزاع فیما قصد به البیع مثلا من الأفعال و غیر الأقوال المخصوصه مع جمیع شرائط البیع عدا الصیغه و أن المعظم یقولون بالإباحه فیه، و الکرکی و من تابعه بالبیع المتزلزل، و الفاضل فی النهایه بالبیع الفاسد کما تری، بل یمکن دعوی القطع بفساده بأدنی تأمل و أنه لا ینبغی أن ینسب إلی أصاغر الطلبه فضلا عن أعاظم الأصحاب و کبرائهم، بل لا مناص من القول بالفساد فیه لمن اشترط الصیغه فی الصحه، فضلا عمن جعله عباره عنها.