البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود صفحه 348

ممکن نیست و این به معنای عدم حجیت سیره ی متشرعه نیست، بلکه مناقشه در اثبات صغرای سیره ی متشرعه است. بنابراین این که بعضی گفته اند اگر در این سیره مناقشه شود فَعَلی السّیره السّلام(1)، در صورتی درست است که کسی با قبول وجود سیره، منکر حجیت آن باشد، در حالی که ما منکر حجیت سیره ی متشرّعه نیستیم بلکه می گوییم: سیره ی متشرعه بما هم متشرعه ثابت نیست.

شیخ قدس سره - نیز در نقد تمسّک به سیره ی متشرعه برای اثبات ملک می فرماید(2): این سیره ناشی از مسامحه و قلّت مبالات به شرع است و الا کسانی که اهل مبالات هستند اگر فتوایی که مجوز حصول ملک با معاطات باشد پیدا نکنند احتیاط کرده صیغه می خوانند.(3)

1- حاشیه المکاسب (للإیروانی)، ج 1، ص78: یمکن أن یقال فی السّیره علی التّوریث مثل ما قیل فی السیره علی التصرفات بل و فوق ما قیل بل الضّروره یلجئ إلی الالتزام بفساد السیره مع أنّ هذه السیره بهذه العظمه لو کانت فاسده فعلی السیره السّلام و الوجوه التی یمکن أن تقال هی إنّ السّیره علی التّوارث بمعنی أخذ الورثه للمال و معاملتهم معه معامله الملکیّه فلعلّ أخذهم للمال أیضا یکون علی وجه الإباحه کمورثهم ثم یدخل المال فی ملک الورثه بإراده التصرفات الموقوفه علی الملک أو لعلّ المال یدخل فی ملک المورث قبل موته آنا مّا ثم ینتقل منه إلی ورثته أو لعلّ موته یکون مملّکا تعبّدیا للورثه من غیر أن یتلقّونه من ملکه کما فی دیه النّفس.
2- المکاسب المحرمه (ط - الحدیثه)، ج 3، ص42: و أمّا ثبوت السیره و استمرارها علی التوریث، فهی کسائر سیراتهم الناشئه عن المسامحه و قلّه المبالاه فی الدین ممّا لا یحصی فی عباداتهم و معاملاتهم و سیاساتهم، کما لا یخفی.
3- یکی از اساتید ما هم در مثل این مسأله می فرمود: ما مدتی با تمسّک به سیره ی متشرعه قائل بودیم متنجّس منجّس نیست؛ چون متشرعه وقتی مثلاً دستشان نجس می شود با ازاله ی عین نجاست دیگر از ملاقی با دستشان اجتناب نمی کنند. اما بعد از مدتی متوجه شدیم بعض متشرعه هرچند نماز خوان! حتی از عین نجاست هم احتراز نمی کنند و معلوم شد که این به خاطر عدم مبالات است. به همین خاطر از آن نظر رفع ید کردند و قائل به احتیاط در متنجس شدند. البته ما نیز در این مسأله با دلیل دیگری ثابت کردیم که متنجس فی الجمله نه مطلقاً منجّس است.