البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود صفحه 438

از جمله مواردی که می توان به عنوان تخلف عقد از قصد نام برد عبارتست از:

مواردی از تخلّف عقد از قصد در فقه

1. عقد معاوضه اگر فاسد باشد در صورتی که طرفین، عِوض یا مُعوَّض را تلف کرده باشند یا نزد آنان تلف شده باشد ضامن قیمت هستند به خاطر قاعده ی معروف «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده». ولی فرقی که ضمان عقد صحیح با ضمان عقد فاسد دارد این است که ضمان عقد صحیح ضمان معاوضی است؛ یعنی همان عوض و معوّض که در معاوضه معیّن کرده اند بر عهده ی بایع و مشتری است، امّا ضمان عقد فاسد، قیمت یا مثل می باشد، در حالی که این خلاف قصدشان است؛ زیرا طرفین که علی وجه الضمان اقدام بر معامله کردند و به همین خاطر عقد فاسد ضمان دارد قصد کرده بودند مثمن به اندازه ی ثمن مورد ضمان قرار گیرد؛ نه به مثل یا قیمت که ممکن است متفاوت از ثمن باشد. پس در این جا تخلف عقد از قصد اتفاق افتاده است.

ممکن است کسی توهم کند: دلیل ثبوت ضمان در عقد فاسد، «إقدام به ضمان» نیست، بلکه قاعده ی علی الید و اتلاف یعنی «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» است که ربطی به عقد ندارد و در نتیجه تخلف عقد از قصد رخ نداده است.

شیخ قدس سره - در پاسخ می فرماید: دلیل عمده ی فقهاء بر ضمان در «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» اقدام بر ضمان است که از عقد استفاده می شود. بله