کتابخانه بالقرآن

البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود صفحه 444

صفحه 444

یا «علی الید» ذکر کرده اند؛ نه إقدام متعاقدین، لذا تخلف عقد از قصد پدید نمی آید.

ولی علی فرض این که این کلام درست باشد و أکثر فقهاء دلیل ضمان را قاعده ی «من اتلف» یا «علی الید» ذکر کرده باشند، همین که عده ای سبب ضمان را إقدام متعاقدین هر چند به عنوان دلیل دوم دانسته اند کافی است که بگوییم مورد از مصادیق تخلّف عقد از قصد بوده و در نتیجه نقض شیخ بر کلام کاشف الغطاء قدس سرهما - وارد است؛ چراکه معلوم می شود تخلف عقد از قصد چیز جدیدی نیست و در فقه نظیر دارد.

نقض دوم این بود که التزام به این که «شرط فاسد در عقود مفسد نیست» از مصادیق تخلف عقد از قصد می باشد.

در پاسخ گفته اند(1): شرط در ضمن عقد چیزی غیر از اصل عقد و معامله

1- حاشیه المکاسب (للیزدی)، ج 1، ص71: و أمّا المورد الثّانی و هو حکمهم بصحّه العقد مع فساد الشّرط مع أنّ المقصود مقترن به فوجه عدم الإفساد أنّه من باب تعدّد المطلوب لا التّقیید و لا العنوانیّه فلا دخل له بما نحن فیه إذ لیس من باب التّخلّف إلّا بالنّسبه إلی المطلوب الثّانوی و لذا قلنا إنّه مثبت للخیار کما فی تخلّف الشّرط الصّحیح و من ذلک یظهر حال المورد الثّالث و هو بیع ما یملک و ما لا یملک بل عدم التّقیید فیه أظهر کما لا یخفی. • حاشیه المکاسب (للإیروانی)، ج 1، ص79: و أمّا الشّرط الفاسد بناء علی أنّه لا یؤثّر فی فساد العقد فذلک من جهه أنّ مبنی ذلک الکلام هو تعدّد الالتزام و أنّ الشّرط التزام فی التزام لا أنّ الالتزام توجّه إلی أمر مقیّد فإذا فسد أحد الالتزامین لم یقتض ذلک فساد الآخر. • حاشیه کتاب المکاسب (للأصفهانی، ط – الحدیثه)، ج1، ص117: و یندفع: بأنّه عند غیر واحد من القائلین به من باب تعدد المطلوب، و أنّ کلا منهما- أی المقید و المجرد- مطلوب، فتأثیر العقد فیما هو مضمونه بذاته- دون ما هو مضمونه بقیده- لیس من باب وقوع ما لم یقصد، و لکنا قد ذکرنا ما هو التحقیق فیه فی باب الشروط فراجع.