البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود صفحه 449

نظرشان در فقه مطابق آن نیست ضربه ای نمی زند؛ زیرا تمام همّ شیخ انصاری قدس سره - آن است که اثبات کند تخلف از قصد فی الجمله در فقه معهود است و قول به إباحه در معاطات که از مصادیق تخلف از قصد است مستلزم تأسیس فقه جدید نیست.

مبعّد دوم: تصرّف یا اراده ی تصرّف از مملّکات باشد

اشاره

دومین مبعّدی که جناب کاشف الغطاء(1) قدس سره - به عنوان قاعده ی جدید در فقه ذکر می کند که از قول به إباحه در معاطات لازم می آید، این است که تصرّف یا اراده ی تصرّف از مُمَلِّکات باشد؛ چون قائلین به إباحه ملتزمند اگر یکی از طرفین در مأخوذ به معاطات تصرّف متوقف بر ملک کند ملک آخذ می شود و این بدین معناست که تصرّف یا اراده ی تصرّف مُمَلّک باشد؛ زیرا باید یک لحظه قبل از تصرف یا هم زمان با تصرف ملکش شود تا تصرّفی که می کند تصرّف در ملک باشد، در حالی که هر دو امر غریبی است در فقه؛ نه می توان ملتزم شد که اراده ی شخصی بر تصرّف در چیزی مُمَلّک آن شیء برای وی باشد و نه می توان ملتزم شد که خود تصرّف مُمَلّک باشد و ملکیت هم زمان با تصرّف حاصل شود؛ خصوصاً با توجه به این که مالک اوّل [چنین قصدی نکرده و] اذن نداده که تصرّف یا اراده ی تصرّف مُمَلّک باشد، بلکه او قصد کرده از همان لحظه که عین