البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود صفحه 45

قسم دوم (حقوق غیر قابل انتقال)

اشاره

مرحوم شیخ - رحمه الله علیه - می فرماید(1): قسم دوم حقوقی است که اصلاً قابل انتقال اختیاراً نیست؛ مانند حق شُفعه و حق خیار.(2) چنین حقوقی نیز نمی تواند به عنوان ثمن واقع شود؛ چراکه حقیقت بیع تملیک غیر است و چیزی که قابلیت تملیک و تملّک و انتقال به دیگری نداشته باشد نمی تواند به عنوان ثمن در بیع واقع شود.

بهتر بود مرحوم شیخ در مقام استدلال بر مدعای خود به جای تعبیر «تملیک الغیر» در تعریف بیع، «تملیک در مقابل تملیک»، یا «تملیک معوّض و تملّک عوض» تعبیر می کردند؛ چراکه در بیع به نظر ایشان، بایع مثمن را تملیک مشتری می کند و ثمن را از مشتری تملّک می کند؛ گرچه ما گفتیم بیع اعم از تملیک و تملّک است و مثلاً اگر حق، ثمن واقع شده و به بایع منتقل شود به نحو حق منتقل می شود؛ یعنی بایع ذو الحق می شود نه مالک؛ چون حق و ملک بنابر مشهور قسیم یکدیگر بوده و با هم تفاوت دارند.

شبهه ی صاحب جواهر قدس سره - مبنی بر صحت بیع ما لا یقبل التملّک

صاحب جواهر قدس سره - بر این کلام که «در بیع تملیک و تملّک لازم است و هر چیزی که قابل تملّک نباشد بیع بر آن واقع نمی شود» اشکال کرده و فرموده است: لازمه ی این کلام آن است که بیع الدین علی من هو علیه جایز نباشد؛ یعنی اگر کسی به دیگری بدهکار و ذمّه اش مشغول بود نتواند ذمّه اش را از وی خریداری کند؛ چون کسی نمی تواند ذمّه ی خود را تملّک کند و إلا لازمه اش آن است که