البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود صفحه 451

پاسخ شیخ قدس سره - به مبعّد دوم کاشف الغطاء قدس سره -

شیخ اعظم - رحمه الله علیه - در پاسخ به مبعّد دوم می فرماید(1): این که تصرّف یا اراده ی تصرّف مُمَلّک باشد مقتضای جمع بین ادلّه است. این ادلّه عبارتست از:

1. استصحاب عدم تحقق ملکیت برای هر یک از طرفین تا وقتی که یقین به تحقق ملکیت شود.

2. دلیلی که بیان می کند آخذ می تواند هر گونه تصرّفی در مأخوذ به معاطات کند.

3. أدله ای که بیان می کند بعض تصرّفات جز در ملک امکان ندارد مثل عتق، وطی و ... .

مقتضای جمع بین این سه دلیل آن است که مأخوذ به معاطات آناًما قبل از تصرّف یا هم زمان با تصرّف متوقّف بر ملک، به ملک آخذ در آید. به عنوان مثال در مورد جاریه ای که به معاطات أخذ کرده، استصحاب می گوید هنوز ملک آخذ نشده است. دلیل دیگر می گوید آخذ هر گونه تصرفی در جاریه می تواند انجام دهد حتی عتق و وطی. دلیل سوم می گوید: «لا عتق و لا وطی إلا فی ملکٍ». مقتضای دلیل اوّل و دوم آن است که قبل از عتق و وطی ملکیّتی برای آخذ رخ نداده، ولی می تواند عتق یا وطی کند که اگر با دلیل سوم جمع کنیم نتیجه این می شود که در آخرین لحظه ی متصل به وطی یا عتق یا هم زمان با آن ملکیّت رخ می دهد.

و این نظیر تصرّف متوقف بر ملک ذی الخیار و واهب در ما انتقل عنهما است. یعنی کسی که جاریه ای را فروخته و خیار فسخ دارد یا به غیر ذی رحم