البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود صفحه 452

هبه کرده که می تواند رجوع کند، اگر در آن جاریه تصرّف متوقف بر ملک کند؛ مثلاً وطی یا عتق کند یا به دیگری بفروشد این بدین معناست که آناًما قبل از تصرف یا هم زمان با تصرف رجوع کرده و به ملکش در آمده و در ملک خود تصرّف کرده است.

بنابراین مملّکیت تصرّف یا إراده ی تصرّف، مقتضای قواعد بوده و در فقه نظیر دارد، لذا کلام کاشف الغطاء قدس سره - که فرمود خلاف قواعد شناخته شده است درست نیست.

پاسخ بهتر به مبعّد دوم کاشف الغطاء قدس سرهما -

به نظر می رسد جواب بهتری می توان به مبعّد دوم داد و آن این که لازمه ی قول به إباحه در معاطات این نیست که بگوییم تصرّف یا اراده ی تصرّف مملّک است، بلکه می گوییم: خود معاطات مُمَلّک است، ولی شرط دارد و آن، تصرّف یا اراده ی تصرّف است؛ یعنی تعاطی به شرط تصرّفِ [متوقف بر ملک] مُمَلّک است.

نظیر این حتی در عقد لفظی نیز وجود دارد؛ مثلاً در بیع صَرْف، صحت و مُمَلّکیت آن مشروط به تقابض فی المجلس است؛ یعنی صحت بیع طلا به طلا، نقره به نقره، طلا به نقره و نقره به طلا منوط به تقابض فی المجلس است و اگر فی المجلس تقابض نشود عقد کالعدم می شود. پس همان طور که در بیع صرف، عقد به شرط تقابض مملّک است در ما نحن فیه نیز تعاطی به شرط تصرّف مملّک است و هیچ غرابتی ندارد.

یا در بیع سَلَم (سلف) مشهور نزدیک به اجماع بعید نیست حتی بتوان تحصیل اجماع کرد قبض ثمن در مجلس را شرط صحت و مُمَلّکیت می دانند و اگر در مجلس ثمن قبض نشود بیع سلم باطل خواهد بود.