البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود صفحه 465

اگر این سه مطلب را ضمیمه کنیم نتیجه ی آن در مثالی که زید کتابی را از عمرو در مقابل ثمن معلوم به معاطات می خرد این می شود که بنابر قول به إباحه کتاب به ملک عمرو باقی است و ملکیتی برای زید نسبت به کتاب رخ نداده است، ولی اجماع وجود دارد که اگر تلف شد ضمانش به مثل یا قیمت نیست، بلکه ضمانش به همان مسمّایی است که در مقابل کتاب پرداخت کرده است و اگر احیاناً قیمت المثل بیشتر باشد لازم نیست زید ما به التفاوت را به عمرو بپردازد. از طرف دیگر قاعده ی «علی الید» بیان می کند اگر کتاب عمرو در ید زید تلف شد ضمان به مثل یا قیمت است، لذا از این که ضمان به مثل یا قیمت نیست کشف می کنیم که إباحه تبدیل به ملکیت شده و الا طبق قاعده ی «علی الید» باید ضمان به مثل یا قیمت می شد. امّا این که این ملکیّت چه موقعی رخ داده، با استصحاب عدم تحقق ملکیت تا زمانی که چاره ای جز التزام به تبدیل نداریم می توانیم اثبات کنیم که تبدیل حین تلف رخ داده است.

پس ضمیمه ی سه دلیل مفید آن است که مأخوذ به معاطات از حین تلف یا آناًما قبل از تلف به ملک آخذ در می آید و به همین جهت ضمانش به مُسمّی است؛ نه مثل یا قیمت. بنابراین این مطلب که تلف از جانبین موجب تعیّن ضمان المسمّی می باشد طبق قاعده بوده و کلام کاشف الغطاء قدس سره - که فرمود خلاف قاعده است درست نیست.

این مسأله در فقه نظیر دارد و آن این که: در مثال بیع کتاب به زید با صیغه، اگر کتاب قبل از تحویل به زید تلف شود، قاعده اقتضاء می کند که از کیس مشتری تلف شود؛ نه از کیس بایع؛ چراکه به مجرد تحقق عقد و تحویل ثمن به بایع، کتاب به ملک زید در آمده و تحویل کتاب به زید شرط صحت عقد نیست(1)، لذا باید تلف از