کتابخانه بالقرآن

البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود صفحه 468

صفحه 468

التخصیص اثبات کنیم قاعده ی «علی الید» در ما نحن فیه تخصیص نخورده(1)، بلکه تخصصاً موضوعش با «علی الید» تفاوت دارد و نتیجه بگیریم پس ضمان به مُسمّی در ما نحن فیه ناشی از حصول ملکیت برای آخذ می باشد، آن گاه با استصحاب اثبات کنیم حصول ملکیت از حین تلف بوده، نه قبل آن.

اصلاح پاسخ شیخ به کلام کاشف الغطاء قدس سرهما - در مبعّد پنجم

ولی پاسخ شیخ را می توان اصلاح کرد و به نحو آسان تری موضوع فوق را مقتضای قواعد کرد و آن این که فرمودند «اجماع وجود دارد که در مأخوذ به

1- گرچه بعضی مانند محقق ایروانی قدس سره - ملتزمند در چنین جایی نیز می توان به اصاله عدم التخصیص تمسّک کرد، ولی مدرکی ندارد و سیره ی عقلاء در کشف استعمالات، مطابق آن نیست. • حاشیه المکاسب (للإیروانی)، ج 1، ص79: ثم إنّ التمسّک بعموم علی الید لإثبات الملک فی المقام من جزئیّات مسأله أصولیّه و هو أنّه إذا ورد عام ثم علم عدم ثبوت حکم هذا العام لشخص خارجیّ شکّ فی کونه من أفراد العام و عدمه فبالتّمسک بأصاله العموم و صیانه لعمومه عن التّخصیص یحکم بعدم کون المشکوک من أفراد العام و هاهنا حیث دلّ الدلیل علی أنّ الید علی مال الغیر یوجب الضّمان بالمثل و القیمه عند التّلف ثم علمنا بالإجماع و السیره أن لا ضمان بالمثل و القیمه هاهنا لکن لم یعلم أنّ ذلک لتخصیص علی الید بإخراج الید فی المقام عن عموم أو لأنّ الید فی المقام لیست یدا علی مال الغیر بل ید علی مال نفسه فخارجه عن ذاک العموم موضوعا حکمنا صیانه للعموم عن التّخصیص بأنّها ید علی مال نفسهثم باستصحاب عدم حدوث الملک بالمعاطاه أخّرنا الملک إلی زمان التّلف فصارت النتیجه ثبوت الملک آنا مّا عند التّلف و لازم هذا ملک الطّرف المقابل أیضا لما فی یده کی لا یلزم الجمع بین العوض و المعوّض لکن یتّجه علیه أنّ الید فی المقام ید أمانیّه فإن لم تکن أمانه مالکیّه فشرعیّه و لذا لا یجب ردّ العین إلی مالکها مع قیامها و الید الأمانیه خارجه عن عموم علی الید لا ضمان فیها فعدم الضّمان بالمثل و القیمه علی تقدیر عدم الملک فی المقام لیس تخصیصا مستقلّا لعموم علی الید حتی یتمسّک بعموم علی الید لدفعه و إثبات التّخصیص بثبوت الملک عند الشّک فی الملک و عدمه بل هو مخصّص خارج بدلیل عدم ضمان الأمین هذا مع أنّ التّمسک بالعموم لإثبات أنّ الخارج منه حکما خارج منه موضوعا مسأله نظریّه ربما یمنع عنها من جهه عدم إحراز بناء أهل اللّسان علی هذا التّمسک و إن کان الحقّ عندنا هو التّمسک.