کتابخانه بالقرآن

البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود صفحه 470

صفحه 470

بنابراین اصل کلام شیخ - رحمه الله علیه - در مقابل کاشف الغطاء - رحمه الله علیه - که تعیّن ضمان المسمّی با تلف، خلاف قاعده نیست درست بوده هر چند روشی که در تبیین آن ارائه کردند مورد قبول ما نیست.

پاسخ شیخ قدس سره - به بخش دیگر مبعّد پنجم

کاشف الغطاء قدس سره - در بخش دیگر مبعّد پنجم فرمودند: لازمه ی قول به إباحه در فرضی که مأخوذ به معاطات در ید غاصب قرار می گیرد یا در ید غاصب تلف می شود آن است که اگر بگوییم آخذ می تواند از غاصب مطالبه کند، امر بعیدی است؛ چراکه آخذ حداقل در صورت عدم تلف مأخوذ مالک نیست و فقط إباحه ی تصرف دارد. و اگر بگوییم به مجرد غصب یا تلف به ملک آخذ در می آید چیز غریبی است؛ چون غصب یا تلف در ید غاصب از مملّکات می شود! و اگر بگوییم مُطالب مالک است و آخذ نمی تواند مطالبه کند، بدین معناست که حتی با تلف نیز آخذ مالک نشده و این هم امر بعیدی است.(1)

شیخ انصاری - رحمه الله علیه - در پاسخ به این کلام می فرماید(2): برای مسأله شق ثالثی نیز

1- ظاهراً مراد کاشف الغطاء قدس سره - در این بخش از مبعّد پنجم به این صورت است: اگر بگوییم مُطالب آخذ است؛ نه مالک چراکه آخذ با غصب یا تلف در ید غاصب مالک شده است امر غریبی است؛ یعنی این که آخذ مُطالب باشد و مالک نتواند مطالبه کند امر غریبی است و اگر بگوییم مطالب مالک است؛ نه آخذ؛ چون آخذ مالک نشده است این هم غریب است؛ چراکه قول به این که آخذ حتی با تلف مالک نشده بعید است جداً. (امیرخانی) • شرح الشیخ جعفر علی قواعد العلامه ابن المطهر، ص138: و مع حصوله فی ید الغاصب أو تلفه فیها فالقول بأنه المطالب لأنه تملک بالغصب أو التلف فی ید الغاصب غریب و القول بعدم الملک بعید.
2- المکاسب المحرمه (ط - الحدیثه)، ج 3، ص49: و أمّا ما ذکره من صوره غصب المأخوذ بالمعاطاه، فالظاهر علی القول بالإباحه أنّ لکلٍّ منهما المطالبه ما دام باقیاً، و إذا تلف، فظاهر إطلاقهم «التملّک بالتلف»: تلفه من مال المغصوب منه. نعم، لو [لا] *** قام إجماع کان تلفه من مال المالک لو لم یتلف عوضه قبله. *** (قوله: نعم لو قام إجماع) الظاهر أن أصل العباره هکذا: (نعم لو قام إجماع فهو و إلا. إلخ) یعنی أن إطلاقهم کون التلف من مال المباح له یشمل صوره التلف بید الغاصب فان تم إجماع علیه فهو و الا کان مقتضی القاعده کون التلف من ملک المالک للأصل إذ الالتزام سابقا بکون التلف من ملک المباح له کان عملا بمقتضی الجمع بین الأدله حسبما تقدم و لیس کذلک هنا إذ لا مانع من العمل بعموم: «علی الید» بالنسبه إلی ید الغاصب المقتضی للضمان بالمثل أو القیمه، هذا إذا لم یتلف العوض الآخر قبل ذلک فی ید المباح له و الا کان تلفه موجبا للتملک من الجانبین حین التلف علی ما سبق. (نهج الفقاهه، ص40)