البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود صفحه 478

ثانیاً: تصرّف نیز مقترن به إذن در تملیک است و این طور نیست که فقط قبض مقترن با إذن در تملیک باشد؛ زیرا مالک إذنی که [حین قبض] داده است تا وقتی که آخذ تصرّف کند باقی است و در طول زمان امتداد دارد و اگر اذن نداشت که نمی توانست تصرف کند. پس تصرف هم مقترن به اذن است.

ثالثاً: ما با اصل این حرف که مسلّم گرفته شده قائلین به إباحه، مملکیّت تصرف را مستند به إذن مالک می دانند مخالفیم. گرچه از عبارت بعضی استفاده می شود که مملکیت تصرف مستند به إذن مالک است، ولی تصریح بعضی خلاف آن است و مستند را اجماع گرفته اند که منشأ آن می تواند خود معاطات باشد؛ یعنی شارع چنین شرطی را برای عقد معاطاتی گذاشته است. بنابراین ما می گوییم مملّک در معاطات خود عقد است، ولی شرط آن تصرف است؛ چنان که مملّک در هبه، و نیز مملّک در سَلَم، عقد است با شرط قبض.

جمع بندی شیخ قدس سره - بین ادله ی قول به إباحه و ملکیت

جناب شیخ(1) قدس سره - در جمع بندی ادله ی طرفین می فرماید: از یک طرف شهرت محققه، بلکه ادعای اجماع بر عدم حصول ملک در معاطات قول به إباحه را تقویت می کند و از طرف دیگر دلالت اطلاقات و عمومات آیات کریمه و بعض روایات و استبعاداتی که کاشف الغطاء قدس سره - ذکر کرد و ما در حد استبعاد پذیرفتیم و نیز ادعای إجماع از جانب محقق ثانی قدس سره - بر حصول ملکیت در معاطات همراه با توجیه کلمات دیگران که مرادشان از إباحه «ملکیت متزلزل» است، قول به ملکیت