البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود صفحه 492

مثال معروف استصحاب کلّی قسم ثانی، همان استصحاب کلّی حیوانیّت است که نمی دانیم در ضمن پشه محقق شده یا فیل، که اگر در ضمن پشه محقق شده باشد قطعاً از بین رفته و اگر در ضمن فیل باشد باقی است. پس همان طور که در این مثال می توان کلّی حیوانیّت را استصحاب کرد در ما نحن فیه نیز می توان کلّی ملکیت را که جامع بین متزلزل و مستقر می باشد استصحاب کرد.

در اصول اشکالاتی بر جریان استصحاب کلّی قسم ثانی وارد شده که مهم ترین آن اشکالات و پاسخی که ما پسندیده ایم به این صورت است:

مهم ترین اشکالات استصحاب کلّی قسم ثانی و پاسخ آن

اشکال اوّل: در همان مثال فیل و پشه، پشه چون قطع به از بین رفتن آن وجود دارد پس حیوانیت در ضمن آن هم منتفی است، از طرفی هم چون حدوث فیل از ابتدا مشکوک بوده، استصحاب عدم در آن جاری است، لذا حیوانیّت در ضمن فیل هم منتفی است. بنابراین کلّی حیوانیت بالکل منتفی است.

پاسخ: با استصحاب عدم فیل نمی توان اثبات عدم کلّی حیوانیّت کرد؛ چون مثبت است. به خاطر این که استصحاب عدم فیل به معنای عدم کلّی نیست؛ زیرا احتمال دارد که کلّی در ضمن پشه محقق شده باشد. بنابراین برای اثبات عدم کلّی باید انتفاء حیوانیت در ضمن پشه را نیز ضمیمه کنیم، آن گاه نتیجه بگیریم که پس کلی حیوانیت منتفی است، در حالی که این لازمه ی عقلی بوده و لوازم عقلیه ی استصحاب حجت نیست.

تطبیق آن بر ما نحن فیه به این صورت است که استصحاب عدم تحقق ملک مستقر عین عدم تحقق ملک به نحو کلی نیست، بلکه اگر عدم ملک متزلزل را به آن ضمیمه کنیم و از این قاعده ی عقلیه که کلی باید در ضمن یکی از این دو