نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 1 صفحه 58

آخذ ثابت می گردد، البته به نحو شرط متأخر که مالک رجوع نکند.

گونۀ پنجم: مانند صورت قبل، با این فرق که در اینجا آخذ را مالک می دانیم ولی به نحو ملک جایز و متزلزل که با تصرف لازم می گردد و اگر قبل از تصرف مالک اولی از اعراض خود پشیمان شد می تواند ملک خود را پس بگیرد. با عنایت به تمام صورتهای احتمالی مسئله معلوم می گردد که جواز رجوع مالک به هیچ وجه دلیل بر عدم خروج مال اعراض شده از ملک مالک یا عدم دخول آن در ملک گیرنده نیست، بلکه با دقت در بنای عقلاء معلوم می گردد که آنها آخذ را مالک شیء اعراض شده می دانند، حال یا به نحو شرط متأخر عدم رجوع مالک اول قبل از تصرف، یا به نحو ملکیت جائز.

4) اشکال دیگر استاد - مد ظلّه - به کلام مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه -:

آقای خوئی اباحه جمیع تصرفات را مدلول التزامی اعراض می دانند که این مطلب صحیحی نیست، آنچه مالک بدان نظر دارد سلب ملکیت از سوی خود است، امّا اگر بداند که شارع ملکیت را از وی سلب نکرده، آیا بازهم به اباحه تصرفات - حتی در این فرض - رضایت دارد؟ پاسخ این سؤال همیشه مثبت نیست، بلکه ممکن است بر فرض مالک بودن نسبت به این شیء، اباحه تصرفات ننموده باشد، مثلاً اگر شخصی مالک نصاب زکات باشد، برای این که به مالش زکات تعلّق نگیرد قسمتی از نصاب را پیش از تعلق از مال خود با اعراض خارج می سازد و چه بسا بعد از گذشت سال هم بخواهد دوباره این شیء اعراض شده را تملک کند، در این صورت اگر بداند که شارع این شیء را از ملک او خارج نساخته، ممکن است راضی نباشد که دیگری در آن تصرف کند، اباحه ای که در صورت اعراض وجود دارد بر فرض بقاء مالکیت خود نیست.

علماء شبیه همین کلام را در بحث مقبوض به عقد فاسد گفته اند. اگر رضایت بایع به تصرف مشتری در مبیع بر پایۀ صحّت عقد نباشد، بر فرض عدم صحت هم به تصرف ولی راضی باشد، در این صورت ید مشتری نسبت به مبیع ید ضمانی نخواهد بود. ولی اگر رضایت بایع مطلق نباشد و تنها بر فرض صحت عقد باشد ید مشتری ید ضمانی