نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 3 صفحه 267

تمسک به عام در شبهات مصداقیه حکم به احتیاط کرده است، چون این موارد، از مواردی است که نمی دانیم عدم جواز، استثناء شده اند یا نه؟ نمی دانیم از اموالی است که تصرف در آن جایز است، یا مهدور الدم است که قتلش جایز باشد، یا از مواردی است که نظر به فرج جایز باشد یا نه؟ در همۀ موارد مشکوک، حکم به احتیاط می کنند.

برخی در مورد اموال به استصحاب عدم اذن، در مورد مهدور الدم بودن به استصحاب عدم کفر، و در مورد فروج به استصحاب عدم زوجیت در موارد شک تمسک کرده و قائل به احتیاط شده اند. لذا از ادعای آقای نائینی (ره) در کلمات فقهای قبل از ایشان عین و اثری وجود ندارد و اینکه سابقین نیز بر همین اساس قائل به احتیاط شده اند، ادعای بی دلیلی است.

وجه چهارم؛ قاعدۀ مقتضی و مانع

تنها وجهی که مرحوم سیّد (ره) پذیرفته، همین وجه است. ایشان معتقدند در موضوعاتی که مربوط به ملاکات احکام است، کسی نیست که قائل به این قاعدۀ عقلائی یعنی مقتضی و مانع نباشد. مثلاً اگر زید مریض باشد، به طوری که اگر معالجه نکند، می میرد و ما نمی دانیم معالجه کرده یا نه، هیچ کسی حکم به موت زید نمی کند به این معنا که بگوید مقتضی مرگ که بیماری بود، موجود است و چون نمی دانیم معالجه کرده یا نه؟ حکم به موت کنیم و اموالش را تقسیم نمائیم، یا اگر زید و عمرو با هم دعوا کردند، دعوائی که اگر زید از خود دفاع نکرده باشد، کشته شده است، و چون نمی دانیم زید از خود دفاع کرده یا نه، حکم موت او را جاری کنیم، هیچ کسی چنین حرفی نمی زند.

آنچه مورد بحث است و کسانی مثل صاحب فصول قائل شده اند و حق هم با کسانی است که قائل شده اند، این است که اگر حکمی ملاکی داشت، و ما شک کنیم که آیا این ملاک، ملاک مزاحمی هم دارد تا به عنوان ثانوی، حکم اولی به حسب