نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 5 صفحه 257

اولاً: اگر سبب تمایز و فرق بین این دو فرع، این باشد که موضوع در ادله حرمت تکلیفی وقاع، امر عدمی، ولی موضوع در ادله حکم وضعی حرمت ابدی به علت قید قبل التسع، امر وجودی است، لازم بود همانطور که مثبت بودن اصل را یادآوری کرده، بدین نکته نیز اشاره می فرمود، به خصوص که می بینیم این مطلب حتی از دید فقهای بزرگی همچون مرحوم آقای حکیم پوشیده مانده است.

ثانیاً: با دقت در عبارت مرحوم سید در می یابیم که موضوع حرمت ابدی از دیدگاه ایشان وطی قبل التسع است، یعنی وقوع عمل وطی در صغر است که منشأ حرمت ابدی می گردد، و چون یک امر وجودی است و حالت سابقه ندارد و استصحاب عدم بلوغ و احراز وجدانی وطی، برای اثبات وقوع وطی در حال صغر مثبت است و حرمت ابدی اثبات نمی شود، ازاین رو مرحوم سید در بیان مثبت بودن استصحاب و عدم احراز موضوع آن می فرماید: لعدم احراز کونه قبل التسع و الاصل لا یثبت ذلک. و از این تعبیر به خوبی روشن است که مرجع ضمیر «کونه» وطی است و الا اگر موضوع، آن چنانکه مرحوم آقای حکیم فرموده، المرأه الموطوءه باشد مناسب بود با ضمیر مؤنث به صورت «کونها» آورده شود.

ب): بررسی حکم وجوب دیه و نفقه

اشاره

اگر با شک در اکمال تسع سنین وطی و افضاء صورت گرفت و شک باقی ماند سه مسئله مطرح است: حرمت ابد - وجوب دیه - و نفقه.

مرحوم سید در حرمت ابد اصل را مثبت دانسته و قائل شدند که حرام ابدی نمی شود، ولی وجوب دیه و نفقه را پذیرفته اند. با اینکه موضوع واحد است مشخص نیست چرا ایشان بین این سه حکم تفاوت قائل شده اند؟

1) توجیه مرحوم آقای حکیم:

ایشان در بیان نظر مرحوم سید فرموده اند:

موضوع حرمت ابد، موطوئه "قبل التسع" است که مرحوم سید اصل در آن را مثبت