نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 5 صفحه 278

نیست، ولی می توان با اصل عملی (استصحاب) بقاء حق را ثابت کرد و در نتیجه مجالی برای جریان برائت باقی نمی ماند.

البته استصحاب حکم تکلیفی (کاشف) معنا ندارد چون با مرگ زوج قطعاً حکم تکلیفی از بین رفته و شک که رکن استصحاب است ثابت نیست، ولی استصحاب حکم وضعی (منکشف) با توجه به وجود شک در بقاء حق متصور می باشد.

البته جریان استصحاب در مقام مبتنی بر دو مقدمه است:

مقدمه اول: جریان استصحاب در شبهات حکمیه، بنابراین بر طبق مبنای مرحوم آقای خوئی (که ما هم با اصل مبنای ایشان - نه دلیل آن - موافقیم) که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی دانند قهراً نمی توان با استصحاب بقاء حق را ثابت کرد.

مقدمه دوم: جریان استصحاب در شک در مقتضی، اگر ما همچون شیخ استصحاب را مختص شک در مانع و رافع دانستیم، قهراً در مقام که شک در مقتضی وجود دارد استصحاب جاری نیست.

3) اشکالی در جریان استصحاب و پاسخ آن

اشکال: حق زوجه از احکام وضعیه است و اگر ما مبنای مرحوم شیخ را در باب احکام وضعیه بپذیریم که این احکام منتزع از احکام تکلیفیه است و جعل مستقل نداشته و با همان جعل تکلیفی، این احکام وضعی هم جعل شده اند، قهراً نمی توان استصحاب حق را جاری دانست، چون حکم وضعی در زمان حیات زوج ، به سبب جعل تکلیفی متوجه به زوج جعل شده و این حکم قطعاً پس از مرگ زائل شده است، و اگر پس از مرگ حکم وضعی جعل شده باشد، حکم دیگری است که از تکلیف ورثه به پرداخت نفقه به زن مفضاه انتزاع شده و قهراً بقاء حکم سابق نیست، و در استصحاب اتحاد قضیه متیقنه و قضیه مشکوکه به حسب موضوع و محمول شرط است، و در اینجا هر چند می توان موضع هر دو قضیه را زن مفضاه