نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 6 صفحه 184

جدید، از این جهت جایز است، بهر حال در احداث زوجیت امکان استمتاع معتبر است، ولی در محل کلام این شرط وجود ندارد چون اگر در عده طلاق، عقد خوانده شود، به مجرد عقد، عده طلاق پایان می گیرد و عده وطی شبهه شروع می شود، در عده وطی به شبهه هم استمتاع جایز نیست، پس چون به محض ایجاد عقد حرمت استمتاع می آید، این عقد باطل است.

2) بررسی ادله مانعین:

به دلیل اولویت در امثال این فرع، بارها استدلال شده و ما نیز گفته ایم که این اولویتها ظنی است نه قطعی، بنابراین معتبر نیست، دلیل قابل توجه دلیل دوم است که شرط صحت عقد، امکان استمتاع است، دربارۀ این دلیل ابهامی وجود دارد که مراد از استمتاع که تمکن از آن شرط است چیست؟

از کلام صیمری در غایه المرام و شهید ثانی در مسالک(1) استفاده می شود که ایشان مراد از استمتاع را فرد ظاهر تمتع یعنی وطی دانسته اند، البته صاحب مسالک اشکال کرده که دلیلی نداریم که تمکن از وطی شرط صحت نکاح است. و اگر تمکن از وطی شرط باشد، باید نکاح حائض صحیح نباشد، با این که مسلم است که نکاح حائض صحیح است، البته باید شوهر پس از نکاح صبر کند تا ایام حیض سپری شود، بعد می تواند وقاع کند، در مورد صغیره هم با این که وطی او جایز نیست نکاح او صحیح است و جواز وقاع تا زمان بزرگ شدن دختر به تأخیر می افتد، پس چرا شما جواز وطی پس از نکاح را شرط صحت حدوث نکاح گرفته اید.

البته نقض به نکاح حائض و نکاح صغیره در غایه المرام که شرط احداث نکاح را جواز وطی می داند مورد توجه واقع شده، ایشان می گوید، طبق قاعده باید نکاح حائض و صغیره هم باطل می بود ولی به جهت نص این دو موضوع از تحت قاعده خارج شده است.