نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 7 صفحه 353

جهت اوّل: استصحاب در معلوم التاریخ جریان ندارد.

جهت دوم: این استصحاب ثمره ندارد مگر بر طبق مبنای جریان اصل مثبت که نادرست است.

در جایی که تاریخ عقد و احرام هر دو مجهول باشد، استصحاب عدم عقد تا زمان احرام تنها به جهت مشکل مثبتیت جاری نیست، ولی در جایی که تاریخ عقد مجهول و تاریخ احرام معلوم باشد، استصحاب در هیچ یک از دو طرف جاری نمی شود، در طرف عقد، به جهت مُثبِت بودن و در طرف احرام به جهت معلوم التاریخ بودن.

پس در اینجا، چرا مرحوم سید، حکم به صحت عقد نموده؟ می تواند این حکم را به ادله برائت همچون حدیث رفع و حدیث حجب مستند سازد، با این معنا که ما مفاد این ادله را تنها رفع مؤاخذه ندانیم که اختصاص به احکام تکلیفی داشته باشد، بلکه به رفع جمیع آثار قائل باشیم. در نتیجه با این ادله، مانعیت احرام مشکوک را از عقد مرتفع سازیم، با رفع تعبدی مانعیت، قهراً عقد صحیح خواهد شد.

پس، می توان فتوای سید را به صحت عقد به طور مطلق مستند به استصحاب (در برخی صور) و مستند ادله برائت (در سایر صور) نمود.

3) اشکال استاد - مد ظله - به عدم جریان استصحاب عدم عقد:

در بیان مرحوم آقای خویی و هم در بیانی که برای فتوای مرحوم سید ذکر کردیم استصحاب عدم عقد را تا حال احرام جاری ندانستند، چون مثبت است، ولی به نظر می رسد که در اینجا خلطی بین دو بحث بطلان عقد و حرمت ابد صورت گرفته است، بحث کنونی ما در بطلان و عدم بطلان عقد است. اگر ما تحقق عقد را در تمام زمان احلال مکلّف که عقد صلاحیت وقوع دارد، با استصحاب نفی کردیم، قهراً، حکم به عدم زوجیت این زن برای مکلف می گردد و لازم نیست ثابت کنیم که عقد باطلی در زمان احرام مکلف واقع شده است.