نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 7 صفحه 361

آری، اگر ما حدیث رفع را مختص به رفع مؤاخذه بدانیم در این صورت هم می توان با استصحاب عدم تحقق زوجیت، همان نتیجه بطلان عقد را بدست آورد.

ولی در هر حال با استصحاب یا حدیث رفع نمی توان حکم به صحت عقد در همه صورتهای قسم دوم نمود، پس چگونه مصنف به طور کلی در این قسم هم فتوا به صحت داده است.

2) علت فتوای مرحوم سیّد به صحت عقد در تمام صورتهای قسم دوم:

علّت فتوای مرحوم سیّد به صحت در مسئله، به جهت قاعده فراغ می باشد، چون عقدی محقق شده، نمی دانیم این عقد به طور صحیح انجام شده یا نه، قاعده فراغ به صحت عمل انجام شده حکم می کند، و قاعده فراغ بر استصحاب مقدم است، مثلاً اگر پس از نماز شک کنیم که آیا رکوع نماز را بجا آورده ایم یا خیر؟ قاعده فراغ حکم به صحت نماز می کند و استصحاب عدم اتیان رکوع جاری نیست.

البته مرحوم مصنف در این مسئله تأملی دارند، از این جهت پس از فتوای به صحت عقد، «علی اشکال» را می افزایند. منشأ این اشکال این است که آیا در قاعده فراغ، احتمال توجه داشتن به شرایط عمل در هنگام عمل شرط است یا خیر؟ مثلاً کسی به جهتی همچون در دست داشتن انگشتر شک، دارد که آب در هنگام وضوء به تمام دست وی رسیده است یا خیر؟ اگر وی یقین داشته باشد که در هنگام وضوء به انگشتری خود توجه نداشته تا آن را بچرخاند ولی احتمال می دهد که خودبه خود آب زیر انگشتر رفته باشد و وضوی کامل گرفته باشد، آیا در اینجا قاعده فراغ جاری است یا خیر؟

مرحوم سیّد قاعده فراغ را جاری می داند ولی به جهت اشکالی که در جریان این قاعده در این صورت است، کلمه «علی اشکال» را به عبادت افزوده است.

3) توضیحی درباره مفاد قاعده فراغ:

در صحیحه بکیر بن اعین که از ادله قاعده فراغ است، این عبارت را می بینیم: قال