نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 8 صفحه 221

نعم، اذا اشترط علیهما فی ضمن عقدهما ان یکون له العقد علی ابنه الاخ او الاخت فالظاهر الصحّه و ان اظهرتا الکراهه بعد هذا.

1) فرمایش مرحوم آقای حکیم:

در مورد جواز یا عدم جواز اجبار عمه و خاله بر اذن، که مرحوم سید «وجهان» تعبیر کرده است، مرحوم آقای حکیم بیانی داشتند، به این مضمون که فرقی نمی کند شرط را منشأ حق بدانیم یا منشأ تکلیف محض، در هر دو صورت اجبار عمّه و خاله بر اذن جایز است. تنها فرقی که وجود دارد در ناحیۀ ولایت حاکم شرع ظاهر می شود، یعنی اگر خود شخص قدرت نداشت عمه و خاله را اجبار بر اذن کند در صورتی که شرط منشأ حق باشد، حاکم شرع از باب اینکه ولی ممتنع است می تواند قائم مقام عمه و خاله شود، چون عمه و خاله که ولایت بر عقد دارند از اذن دادن امتناع می ورزند با اینکه موظّف هستند و حق بر آنها ثابت شده که اذن بدهند، لذا در این حالت حاکم از باب ولایت، حکم می کند که شخص بدون اذن عمه و خاله عقد کند، اما در صورتی که شرط صرفاً منشأ تکلیف باشد حاکم نمی تواند دخالت کند. پس تفاوت فقط در این ناحیه است، اما در ناحیۀ جواز اجبار فرقی بین دو مبنا در کار نیست، اگر شرط ایجاد حق می کند، و از باب استیفای حق می توان طرف را اجبار کرد و اگر نتیجۀ شرط فقط حکم تکلیفی محض باشد به مناط نهی از منکر می توان او را اجبار کرد.

2) اشکال استاد مد ظله بر مرحوم آقای حکیم:

این کلام ایشان که در فرض تکلیف محض، از باب نهی از منکر می توان اجبار کرد، محل اشکال است بخاطر اینکه اولاً: مناط نهی از منکر در جایی است که تکلیف منجر باشد، بنابراین در مواردی که عمه یا خاله فراموش کرده که چنین شرطی را قبول نموده یا فراموش کرده که وفاء به شرط واجب است یا وفاء به شرط را حرجی می دید و خلاصه خود را ملزم نمی دانست و به این لحاظ معذور بود، در چنین