نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 8 صفحه 239

است که در عقد فضولی به هنگام اجازه، همان زمان استناد من له الامر، عقد مستکمل جمیع شرائط است. ولی در مسئله ما، زمان استناد به من له الامر، عقد مستکمل جمیع شرائط نیست. پس عقد باطل می باشد و لحوق اجازه بعداً تأثیری در صحت آن ندارد. هم چنان، عقد باطل، دیگر صحیح نمی شود. در عقد نکاح عبد بدون اجازه مالک هم در زمان خواندن صیغۀ عقد، عقد مستجمع لجمیع شرائط نیست. یعنی فاقد رضایت مالک است، پس عقد باطل است و رضایت بعدی تأثیری در صحت آن ندارد. و این بخلاف عقد فضولی است زیرا در عقد فضولی در زمان استناد عقد به مالک، زمان رضایت او است و جامع لجمیع شرائط شدن عقد عقد در زمان انتساب به من له الامر به صورت صحیح منتسب می شود. این طبق قاعده است. اما در مسئله عمه و خاله و عقد نکاح عبد بدلیل خاص و آن صحیحه زراره است که از مقتضای قاعده دست بر می داریم، و قائل به صحت آنها می شویم.

1) سخن مرحوم آقای سید محمد کاظم یزدی رحمه الله:

مرحوم آیت الله سید محمد کاظم طباطبایی یزدی صاحب عروه الوثقی، در حاشیه بر مکاسب نکته ای در این باره دارند. ایشان می فرمایند: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ نمی خواهد بگوید هر کس هر عقدی انجام داده، شما به آن وفا کنید. بلکه این خطاب به مالکین است و در عقد فضولی، موقعی که مالک اجازه می دهد مورد خطاب اوفوا بالعقود قرار می گیرد و در این زمان، عقد باید واجد شرائط باشد».

اما در مسئله فروش رهن بدون رضایت مرتهن، مالک مال خود را در نزد کسی رهن قرار می دهد. سپس بدون رضایت مرتهن می رود و مال خود را می فروشد. در اینجا در زمان وقوع عقد، رضایت مرتهن نبوده پس تصحیح عقد مشکل است. اگر چه بعداً هم اجازه بدهد. زیرا اجازه تأثیری در تصحیح عقد باطل ندارد. و در زمان وقوع معامله و انتساب معامله به مالک، عقد معامله، مستجمع لجمیع شرائط نبوده است.

2) اشکال به فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله:

اشکال فرمایش مرحوم آقای خویی همان بیان مرحوم آقای حکیم است که