نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 8 صفحه 269

صحیح باشد یا مقارن با عقد عمه بود تا باطل شود؟ که فرض دوم بنابراین است که در صورت مقارنت نیز حکم به بطلان عقد بنت الاخ بکنیم زیرا در این صورت اختلاف وجود داشت.

2) استدلال مرحوم آقای حکیم و مناقشه در آن:

در دلیل این فتوی، مرحوم حکیم فقط به «اصاله الصحه» اشاره می کنند ولی آقای خویی به این قاعده اشاره نمی کنند بلکه بحث استصحاب را مطرح می کنند و حق هم همین است زیرا مرحوم سید در جریان «اصاله الصحه» در جایی که شخص جاهل به حکم یا موضوع باشد اشکال کرده است و ما نیز مکرر به این اشکال اشاره کرده ایم. فرض کنید شخص در عمل خودش بعد از انجام دادن آن، شک می کند ولی احتمال می دهد که هنگام انجام آن عمل، به تمام اجزاء و شرائط آن عمل متوجه بوده و آنها را آورده است، در اینجا «اصاله الصحه» که همان قاعده فراغ است جاری است ولی اگر می داند که هنگام عمل غافل بوده است حکم را نمی دانسته یا غافل بوده است ولی احتمال می دهد که به طور اتفاقی عمل را صحیح آورده است در اینجا، آن قاعده جاری نیست. مثلاً شخص هنگام وضوء، نمی دانست که انگشتر حکم جبیره را ندارد و باید زیر آن آب برود و یا حکم را می دانست ولی از موضوع غفلت کرده و انگشتر را نچرخانید ولی احتمال می دهد که آب به زیر انگشتر رفته باشد در هر دو صورت مرحوم سید احتیاط کرده و فتوی به صحت نمی دهد.

مرحوم آقای حکیم باید به این مسئله اشاره می کرد، زیرا ایشان شرح کلام سید می کنند و مبنای ایشان را باید متعرض شوند. البته خود ایشان با تمسک به روایت حسین ابن ابی العلا که راجع به خاتم است، قاعده صحت را در هر دو صورت مذکور، جاری می دانند.

پس بنا بر مبنای سید، اگر احتمال تذکّر نباشد و یقین کنیم که هنگام عقد غافل بودیم یا مسئله را نمی دانستیم که عقد بنت الاخ بعد از عقد عمه احتیاج به اذن دارد قاعده صحت جاری نمی شود.