نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 8 صفحه 273

روی مبنای سید احتیاط باید کرد البته ممکن است کسی قائل به جریان قاعدۀ فراغ شود.(1) ولی باید این مطلب مطرح می شد چون از مسائل واضحه نیست و در شرح مفصلی مثل متمسک باید مورد بحث قرار می گرفت. به هر حال، در اینجا غفلتی از فروض مسئله شده است که ما بعداً این را دوباره بحث می کنیم.

2) فرمایش محقق خویی رحمه الله

مرحوم آقای خویی به اصاله الصحه تمسک نکرده بلکه به کمک استصحاب اثبات صحت کرده است. بعید نیست که ایشان چون مبنایش این بود که در جریان قاعدۀ فراغ احتمال التفات در حین عمل معتبر است، بنابراین با قاعدۀ فراغ حکم همۀ صور مسئله را نمی توان تمام کرد، لذا سراغ استصحاب رفته اند. ایشان می فرماید: عقد عمه و خاله حادث است و مسبوق به عدم و شرط صحت عقد بنت الاخ و بنت الاخت این است که قبلاً - و علی قولٍ مقارناً - عقد به عمه و خاله نشده باشد وگرنه بدون اذن، عقد بنت باطل است، و یکی از مسلمات در باب استصحاب این است که اگر شرطی یا عدم مانعی حالت سابقه داشته باشد و شک کردیم که آن عمل انجام شده، مقرون به شرطی که حالت سابقه داشته یا مقرون به عدم مانعی که حالت سابقه داشته، بوده است یا نه؟ استصحاب بقاء شرط تا وقت حصول مشروط یا عدم تحقق مانع در وقت حصول ممنوع جاری است. مثلاً شخص، الآن نماز می خواند نمی داند وضو دارد یا نه؟ استصحاب بقاء طهارت تا وقت نماز می کند چنانچه مورد روایت است و اما اگر حدث را مانع بدانیم نمی داند محدث شد یا نه؟ و حالت سابقۀ عدمی دارد، استصحاب عدم مانع تا وقت نماز جاری است.

می فرماید: عقد عمه و خاله، امری است حادث که مانع از صحت عقد بنت الاخ و بنت الاخت می شود. این امر حادث حالت سابقۀ عدمی دارد، ما استصحاب عدم عقد عمه و خاله تا وقتی که عقد بنت الاخ و بنت الاخت واقع شود جاری می کنیم قهراً عقد بنت الاخ و بنت الاخت متصف به صحت می شود بعد می فرماید ان قلت:

عقد بنت الاخ و بنت الاخت هم حادث مسبوق به عدم است پس استصحاب عدم عقد بنت الاخ و بنت الاخت تا وقتی که عقد عمه و خاله واقع شده، را جاری می کنیم و نتیجه اش بطلان است پس این استصحاب با استصحاب قبل تعارض