نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 8 صفحه 274

می کند و باید سراغ اصاله الفساد در باب معاملات رفت و با جریان استصحاب عدم تحقق عقد صحیح شرعی و استصحاب عدم تحقق زوجیت، زوجیت را نفی کرد.(1)

قلت: استصحاب عدم عقد بنت الاخ و بنت الاخت که نتیجه اش بطلان عقد آنها است جاری نیست. زیرا این استصحاب ثابت نمی کند که عقد بنت الاخ و بنت الاخت متأخراً واقع شده تا حکم به بطلان آن کنیم. بله نتیجه این استصحاب با تأخر عقد این دو ملازمه دارد لکن چون مثبتات اصول حجت نیست پس این اصل نمی تواند اثبات بطلان کند. پس با اصلی که اثبات صحت می کند نمی تواند تعارض کند.

3) ملاحظات استاد - مد ظله - بر فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله:

فرمایش آقای خویی احتیاج به توضیحاتی دارد که ایشان آن توضیحات را نداده و چون شرح عروه است آن توضیحات لازم است.

اولاً: ایشان اسمی از قاعدۀ فراغ(2) نبوده است با آنکه قاعده اش این بود که بفرماید قاعدۀ فراغ در فلان فرض جاری است و در فرض دیگر جاری نیست یا محل اشکال است، ایشان از این که قاعدۀ فراغ صلاحیت استناد دارد یا نه؟ سخنی نگفته است بیشتر أصولیون از جمله مرحوم آقای خویی(3) قائل هستند که اگر اصل حاکمی در بین باشد بر أصل محکوم مقدم است حتی اگر هر دو أصل متوافقین باشند، طبق این مبنا اگر ما قاعدۀ فراغ را حاکم بر استصحاب بدانیم(4) باید تنها

1- (1) (توضیح بیشتر) اصاله الفساد را می توان به گونه استصحاب عدم تحقق عقد صحیح شرعی تقریب نمود و می توان به گونه استصحاب عدم تحقق زوجیت که البته اصل اول نسبت به اصل دوم اصل سببی است و بر آن حکومت دارد و با جریان اصل اول طبق مبنای معمول آقایان نوبت به جریان اصل دوم نمی رسد، ولی چون استاد مد ظله در اصول متوافق قائل به حکومت نیستند، لذا در اینجا هر دو اصل را جاری می دانند.
2- (2) قاعده فراغ به عقیده مرحوم آقای خویی اماره است و به اصاله عدم الغفله حین العمل بازمی گردد، چون کسی که مشغول یک عملی شده و در صدد امتثال آن می باشد قهراً توجه به رعایت شرائط داشته، لذا در روایت قاعده فراغ را به «هو حین یتوضأ اذکر منه حین شک» تعلیل کرده است.
3- (3) مثلاً رجوع کنید به مصباح الاصول، ج 2، ص 402 (التنبیه الحادی عشر).
4- (4) (توضیح بیشتر) مرحوم آقای خویی تقدیم قاعده فراغ را بر استصحاب از باب تخصیص می داند (مصباح