نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 9 صفحه 144

الف) بررسی کلام مرحوم آقای حکیم در رد قاعده عدل و انصاف:

1) نقل کلام مرحوم آقای حکیم:

مرحوم آقای حکیم می فرمایند که این قاعده آیا به حکم عقل ثابت شده یا به دلیل شرعی؟

اگر بگویید این قاعده به حکم عقل است چنانچه تعبیر «عدل و انصاف» بدان اشاره دارد، با این بیان که چون دو طرف احتمال، هیچ یک بر دیگری ترجیحی ندارد، لذا باید مال را نصف کرد

در پاسخ می گوییم؛ مرجّح نداشتن سبب نمی شود که تنصیف متعین باشد، بلکه ممکن است ما قائل به تخییر باشیم، نظیر کلامی که فقهاء در مسئله دوران امر بین وجوب و حرمت گفته اند که تخییر مکلّف استمراری است، چون، هر چند اگر کسی در زمان اول وجوب را انتخاب کرد و در زمان دوم، حرمت را، در نتیجه قطعاً مخالفت حکم شرع از وی سر زده، ولی در مقابل، قطعاً موافقت حکم شرع را هم نموده است، ولی اگر همان را که اول اختیار کرده، تا آخر بر همان باقی باشد، همیشه موافقت و مخالفت احتمالی کرده است، معنای تجویز تخییر استمراری این است که مخالفت قطعی که با موافقت قطعی همراه باشد، به حکم عقل با مخالفت احتمالی که با موافقت احتمالی همراه باشد یکسان است.

در بحث ما نیز اگر تمام مال را به یکی از دو نفر بدهیم، موافقت احتمالی همراه با مخالفت احتمالی نموده ایم، ولی اگر مال را نصف کنیم، نصف مال قطعاً به مالک واقعی رسیده (موافقت قطعی) ولی نصف مال هم قطعاً به غیر مالک رسیده (مخالفت قطعی)، بنابراین، حکم به تنصیف با حکم به تخییر استمراری منافات