نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 9 صفحه 346

پس حاصل این شد: «العقد باللفظ مباشره مساو للعقد باللفظ توکیلاً (و هذه المقدمه مسلّمه فقهاً) فان کان «العقد باللفظ توکیلاً مساوٍ للعقد بالاشاره» یلزم ان یکون العقد باللفظ مباشرهً مساوٍ للعقد بالاشاره» و هو باطل قطعاً فالمقدم باطل أیضاً. پس عقد با اشاره مساوی و عدل عقد مباشری لفظی نیست. بلکه در طول او است، یعنی شخص قادر نمی تواند با تمکّن از تلفظ، اشاره نماید.

به بیانی دیگر:

مقدمه اول: وقتی دو امر در عرض یکدیگر قرار گرفت یعنی از نظر مصالح در یک ردیف هستند.

مقدمه دوم: به حسب استظهار عرف تکالیف طولیه از نظر مصالح نیز در طول یکدیگرند. وقتی می گویند، اگر می توانید یک ختم قرآن کنید و اگر نمی توانید پنج فقیر را اطعام نمایید، عرفاً چنین استظهار می شود که مصلحت ختم قرآن بیشتر است، پس اگر می توانید آن مصلحت را به دست آورید نوبت به مصلحت ضعیف تر نمی رسد، در ما نحن فیه، وقتی شارع می فرماید شما می توانید خودتان با صیغۀ لفظی، انشاء نکاح کنید و می توانید با وکیل گرفتن این کار را انجام دهید، به این معنی است که مصلحت انشاء لفظی مباشری در سطح مصلحت انشاء لفظی بالتوکیل است و وقتی می فرماید در صورت عجز از انشاء لفظی، می توانی به اشاره اکتفا کنی، به حسب تفاهم عرفی چنین فهمیده می شود که مصلحت اشاره از مصلحت انشاء لفظی کمتر است. پس کسی که می تواند با وکیل گرفتن مصلحت انشاء لفظی را به دست آورد، نمی تواند به اشاره اکتفا کند. پس اخرس در صورتی می تواند به اشاره اکتفا کند که نتواند برای انشاء نکاح لفظی، وکیل بگیرد و الا توکیل مقدم است.

نکتۀ قابل تذکر این است که این بیان به عنوان دلیلی عام و کلّی برای اثبات عدم جواز انتخاب بدل طولی و اضطراری، در مواردی که تمکّن از بدل عرضی و اختیاری وجود دارد می تواند مطرح شود و اختصاصی به محل بحث ما ندارد.