نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 9 صفحه 363

از نظر عرف و سیرۀ عقلاء کافی است و اطلاق مقامی ادلۀ آمره به نکاح اقتضا می کند که شارع مقدس نیز آن را امضاء کرده باشد و لازم نیست که این استعمال از نظر عرفی رائج و متعارف هم باشد. به بیان دیگر، عقلاء در انشاء عقود فقط این مقدار را معتبر می دانند که دال بر عقد (لفظ باشد یا غیر لفظ) بیانگر مقصود طرفین عقد باشد و مَجاز مستنکر نیز نباشد (یعنی مورد اعتراض عرف قرار نگیرد که این چه جور بیان بیان کردنی است) و چون این سیره (به استثناء اعتبار لفظ در عقد نکاح) مورد ردع شارع مقدس قرار نگرفته، از آن تقریر شارع استفاده می شود، و در روش عقلاء فرقی نیست که انشاء عقد رائج و متعارف نیز باشد یا خیر، نتیجه آن که در انشاء عقود مستنکر بودن الفاظ مانع است و متعارف بودن استعمال آنها شرط نیست بلکه همین مقدار که خلاف روش عقلاء و عرف نباشد کافی است و در ما نحن فیه روشن است که اگر موجِب «زوجت» و قابل «قبلت النکاح» بگوید، عرف آن را مستنکر نمی داند. پس تطابق لازم نیست و فتوای سید رحمه الله به نظر تمام می آید.

3) آیا «نعم» بعد از استفهام از عقد، کفایت از ایجاب می کند؟

متن عروه مسئله 5: «یکفی علی الاقوی فی الایجاب لفظ (نعم) بعد الاستفهام کما اذا قال:

(زوجتنی فلانه بکذا؟) فقال: (نعم) فقال الاول: (قبلت) لکن الاحوط عدم الاکتفاء».

مرحوم سید می فرماید: اگر کسی از موجِب بپرسد آیا فلان زن را به ازدواج من درآوردی و او در مقام انشاء (نه در مقام اخبار) بگوید «نعم» به عنوان ایجاب پذیرفته می شود و با گفتن «قبلت» توسط سائل، رکن دوّم عقد نیز منعقد می شود ولی احتیاط مستحب عدم اکتفاء به آن است.

بسیاری از فقهای معروف از متأخرین در حاشیۀ بر عروه احتیاط کرده اند، مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای حکیم در مستمسک و صاحب ریاض و برخی دیگر، آن را صحیح نمی دانند، و وجه عدم صحت آن این است که از مَجازات مستنکره است زیرا «نعم» کلمۀ ایجاب خبری است و هرگاه پس از استفهام از وقوع امری قرار گیرد