نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 9 صفحه 369

می کند (... فالعمده فی عدم صحه عقد السکران و النائم و نحوهما و ایقاعهما، خروجه عن منصرف ادله النفوذ و الصحه لعدم الاعتداد به عند العرف...)(1)

9) نقد استاد - مد ظلّه -:

اولاً: خود مرحوم آقای خویی در مسئلۀ شرائط عوضین بر خلاف این مبنا مشی کرده، می فرمایند: مالیت در عوضین شرط نیست بلکه ملکیت آن برای صحت عقد کفایت می کند لذا اگر عقدی را بر شیئی که مملوک است ولی مالیت عرفی ندارد منعقد کردند (مانند فروش سوسک یا پوستۀ تخمه) آن عقد صحیح است و می فرمایند آنچه که در روایات باطل شمرده شده عقد سفیه است نه عقد سفهایی، لذا اطلاقات و عمومات ادلۀ نفوذ عقود آن را شامل می شود.

در حالی که فروش این گونه اشیاء بلا اشکال متعارف نیست. پس اگر ایشان آن ادله را از عقود غیر متعارف منصرف می دانند باید این گونه بیع ها را صحیح ندانند.

ثانیاً: ادلۀ عقود از عقودی که عند العقلاء یا عند الشارع جایز و مشروع نباشد منصرف است.

توضیح آن که: ادله ای که به عنوان ادلۀ تنفیذ عقود شمرده شده، مانند «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ یا المؤمنون عند شروطهم» اصلاً اطلاقی که هر عقد و قراردادی را شامل شود ندارد. زیرا این ادله تأسیسی نیستند بلکه بر همان بناء عقلاء مبنی بر لزوم پایبند بودن به قراردادها تأکید می کنند، بدیهی است عقلاء پایبند بودن به هر قراردادی و لو اینکه خارج از ضوابط عرفی باشد را لازم نمی دانند. ادلۀ شرعیه هم مکلف را به وفا کردن به «ما هو المشروع» ملزم می کند نه هر عقدی را. پس موضوع این ادله خصوص عقد مشروع لدی العرف است و امّا اگر عقدی غیر مشروع و یا بر خلاف روش عقلاء و ضوابط عرفیه نبود ولی در بین مردم هم متداول و متعارف نبود مانند فروش یک کیلو گندم به ده هزار تومان، و طرفین به هر جهت بر آن توافق کردند، ادلۀ