نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 10 صفحه 243

وصف یا اسم مشخص شد و زوج نیز همان شخص را پذیرفت مثلاً ولی زوجه گفت دختر بزرگم را تزویج کردم و زوج نیز آن را پذیرفت در حالی که نمی دانست دختر بزرگ او بر چه کسی منطبق می گردد، چنانچه بعداً قابل تشخیص باشد و از نظر تمتع دچار مشکلی نشوند مقتضای بناء عقلاء و اطلاقات نکاح، صحت چنین عقدی است، حکم این فرض روشن است.

فرض دیگر مسئله:

«نعم اذا کان ممیزاً واقعاً و لکن لم یمکن العلم به ظاهراً - کما اذا نسی تاریخ ولادتهما و لم یمکنه العلم به - فالاقوی البطلان لانصراف الادله عن مثله فالقول بالصحه و التشخیص بالقرعه ضعیف».

همان فرض سابق است لکن از زمان عقد امکان علم به او حتی با رجوع به شناسنامه و مانند آن نیست. این فرض محل اشکال است. مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقا ضیاء عراقی این فرض را صحیح دانسته اند. عده ای از فقهاء در صحت چنین عقدی اشکال کرده اند و برخی مانند مرحوم سید چنین عقدی را باطل دانسته اند، قائلین به صحّت، گفته اند عقد صحیح است و با قرعه تعیین معقود علیها، می شود همانطور که اگر اشتباه بعد از عقد پیش آمد آنجا اطلاقات نکاح عقد را تصحیح می کند و مشتبه را با قرعه معیّن می کنند، اگر اشتباه قبل از اجرای عقد هم باشد اطلاقات نکاح حکم به صحت عقد می کند و مشتبه با قرعه قابل تعیین است و فرقی بین اشتباه بعد از عقد با اشتباه قبل از عقد نیست.

مرحوم صاحب جواهر اول می فرماید: اطلاقات اقتضای صحت می کند پس باید زوجه واقعی را با قرعه تعیین کنیم سپس می فرماید: احتمال دارد چنین بگوییم:

قاعده اولیه در معاملات اقتضاء فساد می کند، بلی در صورتی که تمییز واقعی داشته، بعداً قابل تشخیص هم باشد از این اصل خارج شده است در غیر این متیقن به اصاله الفساد مراجعه می کنیم.