نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 10 صفحه 244

مرحوم آقای حکیم به ایشان اشکال کرده که با وجود اطلاقات نوبت به أخذ به قدر متیقن و استصحاب عدم انتقال نمی رسد.(1) این پاسخ در نظر بدوی صحیح به نظر می رسد.

لکن مرحوم صاحب عروه می فرماید؛ اطلاقات نکاح از چنین موردی منصرف است و چون اطلاقی نداریم اصل اقتضای فساد می کند. و به نظر می رسد که نظر صاحب عروه تمام است. و بین اشتباه بعد از عقد و اشتباه قبل از عقد فرق است. اگر زن به هنگام عقد، معین و معلوم بوده، عقد صحیحاً منعقد شده، پس چنانچه بعد از عقد، اشتباه حاصل شده است اینجا عقلاء عقد را بقاءً باطل نمی دانند بلکه با مثل قرعه رفع اشتباه می کنند. اما اگر از اول زن معلوم نباشد و باید با قرعه، معقود علیها را معین کنند. چنانچه از اول عقد را روی زنی که با قرعه خارج می شود جاری کنند مثلاً زوج کاری ندارد زوجه دختر بزرگ، دختر با سواد و... باشد یا خیر، هدفش این است که با کسی که با قرعه خارج می شود ازدواج کند چنین عقدی صحیح است و تشخیص آن با قرعه زدن است و قرعه واقعاً محقق عنوانی است که عقد روی آن جاری شده است ولی در صورتی که عقد را - مثلاً - روی دختر بزرگتر بسته اند لکن تشخیص دختر بزرگتر ممکن نیست و باید او را با قرعه تعیین کرد. بناء عقلاء در صحت عقد در چنین موردی ثابت نیست. و اطلاقات هم از این فرض منصرف است. زیرا معلوم نیست که شارع أوسع از آنچه عقلاء آن را صحیح می دانند امضاء کرده باشد، بلکه یا اطلاق روشن نیست و یا روشن است که آن اطلاقات ناظر به فرض دیگر است، ازاین رو اگر جمود به لفظ کنیم ابتداءً اطلاق از نصوص فهمیده می شود اما چون نصوص در باب معاملات غالباً امضاء معهود و متعارف است و تأسیس نیست ازاین رو همانطور که در عروه آمده است الاقوی بطلانه. و منظور صاحب جواهر نیز همین است که اگر ما جمود به عبارت عمومات نکاح بکنیم