نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 10 صفحه 288

ولیّ صبی است که متولّی این کار می شود و مثلاً از ناحیۀ بچه ای که در حمل است ایجاب یا قبول را می گوید و خلاصه اینکه تفاوتی هست بین اینکه طفل بدنیا آمده باشد که در این صورت بیع و شراء با او به واسطه ولیّ اشکالی ندارد و بین آنجایی که طفل هنوز در شکم مادر است که در این صورت معاملۀ با او به واسطه ولیّ جایز نیست. فقط دو مورد را مرحوم سید استثناء نموده اند، یکی وصیّت عهدیّه که عبارت از این است که کسی وصیّت نماید که مثلاً این طفلی که در شکم مادر است پس از بدنیا آمدن و بزرگ شدن از ناحیۀ او حجّ بجا آورد یا بعضی از اموری که مربوط به او است انجام دهد در اینجا فرموده اند این وصیّت صحیح است چرا که در وصیّت عهدیّه، قبول موصی له معتبر نیست بلکه ایشان در مورد وصیّت تملیکیه نیز که نیازمند قبول موصی له است نیز می فرمایند: «در مورد حمل صحیح است و وصیّت تملیکیه عبارت از این است که مثلاً موصی بگوید بعد از فوت من این اموال متعلق به فلان شخص باشد - نه اینکه عهد عملی باشد و بخواهد که برای او کاری انجام دهند - مشهور در چنین وصیتی قائل اند که صحت و نفوذ آن مشروط به قبول موصی له است. مرحوم سید می فرمایند وصیّت تملیکیه نیز نسبت به حمل صحیح است زیرا وقتی بدنیا آمد و بزرگ شد، خود او می تواند قبول نماید و یا اینکه در همان حال ولیّ حمل می تواند از ناحیه او قبول کند.

2) عدم وجود «اجماع» در مسئله:

مسلماً عدم صحت نکاح با حمل، مسئلۀ اجماعی نیست، قبل از مرحوم محقق تنها کسی که این مسئله را عنوان نموده است مرحوم شیخ طوسی در مبسوط است.

بله در میان عامه، قول به عدم صحت وجود دارد و لیکن این قبیل فروعی که بسیار نادر الوقوع است را نمی توان گفت اگر روایت و دلیلی بر خلاف آن نبود کاشف از تقریر معصوم علیه السلام است و لذا با این بیان هم نمی توان تقریر امام علیه السلام یا اجماع را اثبات نمود.