نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 10 صفحه 308

دائمی بودن زوجیت ندارد.

ثالثاً: بر فرض که بین عقد دائم و حق خیار فی الجمله تباینی وجود داشته باشد ولی این تباین در صورتی است که ایجاد محدودیت از نظر اقتضاء باشد یعنی شرط خیار باعث شود که عقد نکاح اقتضاءً محدودیت پیدا کند در آن صورت با عقد دائم در تنافی است. ولی چنانچه از نظر اقتضاء محدودیتی به وجود نیاورد و طبعاً دائم باشد و محدودیت صرفاً از نظر فعلیت باشد در این صورت هیچ گونه منافاتی با عقد دائم نخواهد داشت. تفاوت عمدۀ عقد دائم با عقد منقطع نیز - با اینکه عقد دائم هم گاهی به وسیله طلاق یا برخی عیوب منفسخ می گردد - در این است که عقد دائم اقتضاءً محدودیتی ندارد ولی عقد منقطع از نظر اقتضاء دارای محدودیت است. بنابراین شرط خیار نیز گرچه بالفعل باعث محدودیت عقد دائم می گردد، امّا به لحاظ اینکه اقتضاءً باعث محدودیت آن نمی شود منافاتی با دوام آن نداشته، و اشتراط آن بی اشکال است.

3) پاسخ استاد مد ظلّه به وجه دوم:

مرحوم آقای خویی خواسته اند از اینکه تقایل در نکاح جایز نیست نتیجه بگیرند که لزوم در عقد نکاح از حقوق متعاقدین نبوده و از احکام شرعی است و بنابراین، شرط خیار در عقد نکاح از مصادیق شرط خلاف شرع خواهد بود.

اما همان طور که دیروز عرض کردیم به نظر ما در اینجا بین دو مطلب خلط شده است. اگر بخواهیم از جواز تقایل در عقدی نتیجه بگیریم که لزوم در آن از حقوق متعاقدین است، البته این درست است و بالاولویه می توان نتیجه گرفت که شرط خیار نیز در موقع انشاء برای یک یا دو طرف بی مانع است. زیرا بین جواز تقایل و جواز شرط خیار ملازمه هست. امّا در طرف نفی اگر پس از انجام معامله جایز نباشد که با توافق یکدیگر عقد را بهم بزنند، چه ملازمه ای دارد با اینکه در حین عقد هم برای آنان جایز نباشد که در مورد شرط خیار توافق نمایند؟ آیا از این که پس از انعقاد