نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 10 صفحه 313

مبنای دوم که مختار صاحب عروه است این است که، شرط، التزامٌ فی التزامٍ است یعنی در باب شروط دو التزام است که یکی موضوع برای التزام دیگر است. اصل عقد موضوع برای شرط است. اگر عقد از بین رفت موضوع التزام دوم از بین می رود و جا برای وفاء به شرط نیست چون موضوعش رفته است. اما اگر شرط از بین رفت مثلاً باطل شد یا فسخ شد، التزام اول از بین نمی رود. شرط، موضوع برای عقد نیست و معنا ندارد که بطلان شرط به عقد سرایت کند و عقد را باطل کند چون مفروض این است که التزام اول موضوع برای التزام دوم است نه مقید به آن. ازاین رو بطلان التزام دوم [بطلان شرط] موجب بطلان عقد نمی شود. مرحوم سید صاحب العروه چون مبنای دوم را اختیار کرده است می فرماید: شرط فاسد مفسد نیست و فرقی بین شرط خیار فسخ و سایر شروط نیست. و اگر کسی مبنای دیگر را اختیار کند و عقد را مقید به شرط بداند در همه جا باید قائل به افساد باشد و تفکیک بین شروط معنا ندارد.(1)

استدلال محقق خویی بر افساد شرط خیار نسبت به عقد نکاح و نقد آن

مرحوم آقای خویی فتوای مشهور را تقویت می کنند و می فرمایند: ارتکازات عرفیّه بر این است که در باب شرط ضمن عقد، شخص التزام خود به مفاد عقد را معلق بر وجود شرط می کند و شرط از قبیل قید التزام شخص است نه قید برای خود عقد لذا بطلان شرط موجب فساد عقد نمی شود. به خلاف شرط خیار فسخ که چون موجب فقد رکنی از ارکان عقد است به تقریبی که خود ایشان کرده اند و در جلسۀ قبل گذشت لذا جعل خیار، تناقض در انشاء می آورد. و لازم می آید که عقد هم دائم باشد و هم غیر دائم باشد، سپس در مقام خصوصیتی است که در سایر شروط نیست.(2)