نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 10 صفحه 314

لکن این فرمایش ایشان به نظر ما تمام نیست. یکی از جهت کبروی که ایشان استظهار کرده اند که ارتکازات عرفیه بر این است که شرط، تعلیق التزام به مفاد عقد است بر وجود شرط، به نظر می رسد که این استظهار تمام نیست و ما سابقاً این را بحث کرده ایم. اشکال دیگر بر ایشان، اشکال نقضی است و آن اینکه ایشان در باب نکاح جعل شرط خیار فسخ را منافی با مقتضای عقد می دانند و آن را مفسد عقد می دانند اما در باب خیار اشتراط که همان خیار تخلف شرط است مثل اینکه در ضمن عقد شرط خیاطه لباسی را بکند و سپس طرف مقابل به شرط عمل نکند می فرماید: اگر به شرط عمل نکند من له الشرط حق دارد عقد را به هم بزند و خیار تخلّف شرط پیدا می کند، ایشان در کتاب الاجاره و جاهای دیگر می فرماید: شخص التزام خود به عقد را معلّق بر وجود شرط می کند و برگشت این تعلیق به این است که اگر تو خیاطه نکنی و شرط را انجام ندهی من حق به هم زدن عقد را داشته باشم.

بنابراین، ایشان خیار اشتراط و تخلف شرط را به خیار شرط فسخ بر می گردانند و در مقام هم حکم به افساد خیار شرط نسبت به عقد نکاح می کنند اشکال این است که اگر خیار تخلّف شرط به خیار شرط برگردد شما هم که در باب نکاح خیار شرط را مناقض با مفاد عقد می دانید و حکم به فساد عقد در موارد خیار شرط می کنید، بنابراین، در موارد خیار تخلّف شرط هم باید حکم به بطلان عقد کنید پس تفکیک شما بین خیار شرط و خیار تخلّف شرط وجهی ندارد.

مختار استاد دام ظله در مسئله

در باب خیار شرط این طور نیست که عقد موضوع برای التزام به شرط باشد و در حقیقت دو التزام باشد که یکی موضوع برای دیگری باشد بلکه در باب خیار شرط، التزام به عقد معلّق و مقیّد به خیار شرط است و ارتکازات در باب خیار شرط بر این