نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 10 صفحه 315

است که اگر خیار شرط فسخ نباشد اصلاً شخص به عقد راضی نیست خصوصاً از ناحیۀ زنان که با جعل خیار شرط می خواهند راهی برای فسخ عقد پیدا کنند و اگر حق فسخ برای آنها نباشد در خیلی از موارد بلکه بیشتر موارد راضی به أصل عقد نیستند. عرف در اینگونه موارد که شرط حیاتی و مهم است نه مثل خیاطت ثوب، انحلال را نمی فهمد بلکه تعلیق را می فهمد، لذا طبق قاعده با بطلان شرط، عقد هم فاسد می شود چون یک انشاء بیشتر نیست تا انحلال و تعدّد التزام فهمیده شود پس عقد فاسد است مشهور قریب به اتفاق نیز در مسئله حکم به بطلان عقد کرده اند.

پس اگر در باب شروط تفصیل باشد باید بین شروط اساسی و مهم و غیر آن تفصیل داد نه اینکه بین خیار شرط فسخ و غیر آن تفصیل داد.

اشتراط خیار در مهر، در عقد دائم

اشاره

صاحب عروه می فرماید: و اما اشتراط الخیار فی المهر فلا مانع منه.

در باب صداق و مهر گفته اند که شرط خیار فسخ مهر مانعی ندارد و مسئله را اینگونه تعلیل کرده اند که در نکاح دائم، ذکر مهر، رکن عقد نیست زیرا اگر عقد فاقد مهر باشد به مهر المثل رجوع می کند. ازاین رو اگر مهر را فسخ کند فقدان مهر با دوام نکاح تنافی ندارد و تضاد در مجعول پیش نمی آید. زیرا غایت امر این است که اینجا مثل نکاح دائم بدون مهر می شود که رجوع به مهر جدید می کند اگر توافق بر مهر جدید کردند وگرنه رجوع به مهر المثل می کند.

بررسی اقوال در مسئله

ما کتب فقهاء (متقدمین) را بررسی کردم در حدود سی یا چهل کتاب که مراجعه کردیم حتی یک نفر هم قائل به بطلان شرط یا بطلان عقد نشده است لکن صاحب جواهر می فرماید: «قد یتوهم عدم صحه اشتراطه [اشتراط الخیار] فی المهر»(1)