نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 10 صفحه 317

عقد دائم و منقطع هر دو را شامل شود. از طرف دیگر تعلیل به اینکه صداق، رکن در عقد نیست این تعلیل مختص به عقد دائم است اما در عقد منقطع، صداق رکن عقد است لذا اعمال خیار فسخ در مهر موجب می شود متعه از صداق بقاءً خالی باشد، پس این شرط در باب متعه با رکن عقد منافی است پس اطلاق فتوی از یک طرف و اختصاص تعلیل به عقد دائم متهافت است.

توضیح اینکه: ما به کلمات فقهاء مراجعه کردیم، تا زمان محقق کرکی تعبیر آنها این است که شرط خیار در مهر در نکاح جایز است. بعد از زمان محقق کرکی نیز همین تعبیر را کرده اند تنها مرحوم فیض در مفاتیح می فرماید: در نکاح دائم جایز است ولی در متعه جایز نیست. این که گفتیم به لحاظ فتوای فقهاء بود و امّا نسبت به تعلیل، محقق کرکی و صاحب مسالک، صاحب حدائق، کاشف اللثام فتوا را معلّل کرده اند به اینکه چون صداق رکن عقد نیست. زیرا اگر صداق باطل شود و مسمّای دیگری نیاید مهر به مهر المثل رجوع می کند. این تعلیل مختص به عقد دائم است و محتمل است فقهای سابق هم که فتوایشان را مطلق گذارده اند و تعلیل هم نکرده اند نظرشان به عقد دائم باشد چون فرد شایع نکاح، همان عقد دائم است.

هذا کلّه بالنسبه الی کلمات الفقهاء غیر صاحب العروه امّا نسبت به کلام صاحب عروه، ایشان در باب شرط خیار فسخ عقد، فرقی بین دوام و انقطاع نگذاشته و تصریح کرده به اینکه دواماً أو متعهً، این شرط باطل است اما در مقام در مورد اشتراط خیار در مهر در باب متعه تعبیر مشکل بکار برده است، همانطور که صاحب جواهر هم یک نحو تردیدی دارد، هر چند تمایل به بطلان دارد.(1) وجه تردید ایشان احتمال دارد این باشد که اجماع داریم که حدوثاً در هیچ عقدی شرط خیار نباید باشد و اگر شرط کرد باطل است اما اگر حدوثاً شرط خیار نشد اما بقاءً عقد متزلزل شد آیا مبطل عقد است یا نه؟ مرحوم سید تردید می کند.