نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 10 صفحه 73

مسئله: المشهور کما عن الدروس و الکفایه بطلان عقد الصبی بل عن الغنیه الاجماع علیه(1)

در اینجا دو بحث مطرح است: 1. آیا ابن زهره در غنیه دعوای اجماع نموده است (بحث صغروی)

2 - آیا ادعاهای اجماع غنیه معتبر است بحث کبروی

1) نقل کلام غنیه و طرح اشکال در ادعای اجماع:

ابن زهره در کتاب البیع غنیه می گوید: امّا شروطه فعلی ضربین احدهما شرائط صحه انعقاده و الثانی شرائط لزومه، فالضرب الاوّل: ثبوت الولایه فی المعقود علیه و ان یکون...

اشترطنا بثبوت الولایه احترازاً من بیع من لیس بمالک للمبیع...(2)

ایشان سپس به تفصیل در مورد خاصیت این شرط سخن گفته و این که چه مواردی این شرط را دارا بوده و چه مواردی این شرط را فاقدند، از جمله می گوید: و یخرج علی ذلک ایضاً بیع من لیس بکامل العقل و شراؤه، فانّه لا ینعقد و ان اجازه الولیّ بدلیل ما قدّمناه من الاجماع و نفی الدلیل الشرعی علی انعقاده، و یحتج علی المخالف بما رووه من قوله علیه السلام رفع القلم عن ثلاثه، عن الصبی حتی یبلغ، و عن النائم حتی یستیقظ و عن المجنون حتی یفیق.(3)

مرحوم شهیدی اشکالی در استناد به این کلام کرده اند که به ذهن ما نیز رسیده بود محصّل اشکال این است که کامل العقل در مقابل مجنون و مانند آن است نه در مقابل طفل ممیّز.(4) مرحوم آقای خمینی هم قریب به همین اشکال را مطرح ساخته اند(5) در توضیح این اشکال می گوییم: فقهاء کمال عقل را به عنوان شرطی غیر از بلوغ مطرح می سازند فقهاء با شرط کمال عقل از مجنون و سکران و طفل غیر

1- (1) مکاسب، چاپ شهیدی، ص 114.
2- (2) غنیه، ص 207.
3- (3) غنیه، ص 210.
4- (4) حاشیه شهیدی: 247، «لا یخفی ان الظاهر ممن لیس بکامل العقل غیر الممیز لا مطلق غیر البالغ».
5- (5) کتاب بیع، چاپ اول، ج 2، ص 32 «الاجماع المدّعی انّما هو فی ناقص العقل، و هو السفیه او الاعم منه و من المجنون فالصغیر الرشید خارج عن کلامه.