نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 11 صفحه 100

مالک می شود و ادلۀ تنفیذ عقود آنگاه شامل آن می گردد، بنابراین چنانچه مادر یا جدّ مادری برای فرزند یا نوۀ خودشان عقدی ببندند نفوذ چنین عقدی مشکوک است و مقتضای استصحاب عدم تحقق زوجیت است. به بیان دیگر: در مواردی که نمی دانیم ولایتی جعل شده یا خیر؟ استصحاب اقتضاء می کند که ولایتی جعل نشده باشد(1)

دلیل سوم: اولویت

از روایات استفاده می شود که عمو و برادر با این که مرد هستند و درایت بیشتری دارند در امر نکاح برادرزاده و خواهر ولایت ندارند و بالأولویه مادر نیز ولایت نخواهد داشت.

صاحب جواهر رحمه الله به تبع ریاض در ضمن ادله نافیه می فرماید: اولویه العمّ و الاخ منهم (من الام و آبائها) مع التصریح فی النصوص بنفی ولایتهما(2)

نقد استدلال: به نظر می رسد که چنین احادیث عرفیه ای ثابت نیست چون هر چند نوع مردها متعارفاً بهتر از بانوان مصالح و مفاسد امور اجتماعی و از جمله نکاح را تشخیص می دهند ولی معلوم نیست که فلسفۀ ولایت داشتن ولیّ فقط مسئله درایت او باشد و شاید داشتن در این حکم عواطف و علاقۀ شدیدی که برای حفظ مولی علیه در ولی هست نیز مورد توجه قرار گرفته باشد و از این جهت مادر بر عمو و برادر اولویت دارد. یعنی نوعاً از جهت درایت عمو و برادر اولویت دارند و از جهت عواطف مادر، و مناط ولایت از نظر شارع چیست. روشن نیست و عقلاء نیز در صورت نبودن پدر، مادر را قیم فرزند قرار می دهند نه عمو یا برادر را. پس این دلیل تمام به نظر نمی رسد.