نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 11 صفحه 121

اَلنِّکاحِ» قال: «ابوها اذا عفا جاز له و اخوها اذا کان یقیم بها و هو القائم علیها فهو بمنزله الاب یجوز له و اذا کان الآخر لا یهتمّ بها و لا یقوم علیها لم یجز علیها امره»(1)

در حالی که ولایت پدر به طور مطلق را اثبات می کند، اختیارداری برادر را فقط در صورت وکالت ثابت می داند. نتیجه آن که طبق اصل اولی برادر نیز در امر نکاح برادر و خواهر صغیر خود ولایت ندارد.

ولایت عمو در امر نکاح

برای نفی ولایت عمو در بعضی از کتب فقهی مانند جواهر به روایت محمد بن الحسن الاشعری تمسک شده است:

کلینی: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن مهزیار عن محمد بن الحسن الاشعری قال کتب بعض بنی عمّی الی ابی جعفر الثانی علیه السلام ما تقول فی صبیه زوّجها عمّها، فلمّا کبرت أبت التزویج؟ فکتب لی: لا تکره علی ذلک و الامر امرها».(2)

خیلی از بزرگان مانند مرحوم آقای خویی رحمه الله در استدلال به این روایت اشکال سندی کرده اند. به نظر ما اگر اشکال سندی هم نکنیم از نظر دلالی برای اثبات مطلب کافی نیست؛ چون در مورد روایت عمو عقد بسته و دختر بعد از بلوغ عقد را ردّ کرده و حضرت در چنین فرضی عقد را باطل دانسته اند و لازمۀ این بطلان آن نیست که عقد عمو ذاتاً سبب تحقق نکاح نبوده و مانند عقد فضولی نیازمند اذن باشد بلکه ممکن است عقد عمو صحیح بوده و زوجیت را ایجاد کرده باشد لیکن زوجیت جایز نه لازم، و لذا بعد از ردّ کردن دختر عقد فسخ شده باشد. به بیانی دیگر: کسی که ولایت عمو را انکار می کند، عقد او را فضولی و مراعی به اذن می داند، و این روایت همچنان که با مراعی بودن عقد عمو سازگار است با صحیح