نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 11 صفحه 385

مناقشه شهید ثانی رحمه الله در اولویت

شهید ثانی رحمه الله در این استدلال مناقشه کرده است اساس مناقشه وجهی است که صدوق در استدلال به این روایت در «من لا یحضره الفقیه» بیان کرده و در «هدایه» نیز اشاره نموده، ایشان می فرماید: ولایت جدّ بر نوه به واسطۀ ولایتش بر پسر خویش است. جدّ مستقیماً بر نوه ولایت ندارد، حال اگر واسطه مفقود شد، با موت پدر ولایت جد بر نوه که به تبع ولایت پدر بود، آن هم از بین می رود پس ولایت جدّ مخصوص به صورت حیات پدر خواهد شد، و چون این بیان صدوق محتمل است بر این اساس مناقشۀ شهید ثانی بر اولویت، مناقشۀ برحقی است.

4) استصحاب

مرحوم آقای حکیم رحمه الله برای اثبات مطلب به استصحاب هم تمسک کرده و می گویند: جد هنگامی که پدر در قید حیات بوده، ولایت داشت، بعد از وفات او شک می کنیم ولایتش ادامه دارد یا نه؟ استصحاب بقای ولایت جدّ می کنیم.

صاحب جواهر و دیگران نیز به استصحاب تمسک کرده اند. منتهی در بعضی از فروض استصحاب جاری نیست - مثلاً - اگر زمانی که نوه حمل است، پدرش وفات کند، در این فرض استصحاب ولایت جدّ جاری نیست چون جدّ هنگام حمل نوه بر او ولایت نداشت تا بعد از وفات پدر استصحاب جاری شود.

فرض دیگری که استصحاب جاری نیست آن است که جد هنگام حیات پدر صلاحیت نداشته - مثلاً - مسلمان نبوده یا رشید و عاقل نبوده یا غائب بوده و پس از وفات پدر صلاحیت پیدا کرده، حالت سابقه ای وجود ندارد تا بتوان استصحاب جاری کرد. لذا صاحب جواهر رحمه الله تعبیر می کند که استصحاب فی بعض الصور جاری می شود و بقیه موارد را با عدم قول به فصل ملحق می کنند.

اشکال این استصحاب در این است که اگر عدم قول به فصل تمام باشد باعث تعارض استصحاب خواهد شد چون همچنان که می توانیم بگوییم در اکثر موارد استصحاب بقاء ولایت جدّ جاری می شود و در سائر موارد نیز با عدم قول به فصل