نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 11 صفحه 41

بلی شیخ در تهذیب و نهایه و ابن براج در مهذب و ابن ادریس در سرائر و محقق اول در شرایع و نافع و بعضی از متأخرین دیگر فتوی به عدم لزوم فحص داده اند همچنان که مرحوم کلینی روایتی را نقل کرده که ظاهر در عدم لزوم فحص است و ما بعداً توجیهی برای نقل روایت ابی مریم دال بر لزوم فحص را در کافی ذکر می کنیم.

در هر حال با توجه به آنچه که ذکر کردیم که فتوای عدۀ زیادی در دست نیست و برخی هم فحص را لازم دانسته اند، دلیل اجماع را نمی توان تمام دانست.

دلیل سوم: اصاله الصحه: این دلیل را به دو نحو می توان تقریب کرد که هر دو به نظر ما مخدوش است:

1. اینکه بگوییم اصل در عقود و معاملات اقتضای صحت این عقد را دارد، ولی این مطلب صحیح نیست زیرا چنین اصلی در اینجا وجود ندارد آنچه که در آن اصاله الصحه جاری می شود مربوط به عقدی است که دیگری آن را انجام داده و ما نمی دانیم آیا عقد او دارای همۀ شرائط لازم بوده یا نه؟ در اینجا اصل را بر تمامیت شرائط و صحت عقد او می گذارند. اما اگر خود شخص بخواهد عقدی را ایقاع و ایجاد کند و نمی داند آیا شرائط آن موجود است یا نه؟ چون هنوز شرائط آن را احراز نکرده نمی تواند اصل را بر صحت و وجود شرائط بگذارد بلکه اصل جاری در این مقام عدم تحقق عقد (مسبّب از عقد) است. خلاصه اینکه اصل در باب معاملات اگر در وجود شرائط شک کنیم فساد آن معامله است.

اما اینکه گاهی در موردی که کسی می خواهد عقدی را انجام دهد در کلمات فقها دیده می شود که به اصاله الصحه تمسک می کنند، مربوط به شبهات حکمیه است و با آنچه ما گفتیم تنافی ندارد مثلاً اگر ما ندانیم عربیت معتبر است یا نه می گویند اصل، صحت عقدی است که فاقد عربیت باشد ولی این ربطی به شبهات موضوعیه و احراز شرائط موضوع ندارد در واقع مراد فقها از این اصل، تمسک به عمومات و اطلاقات است که مقتضای آن عدم شرطیت عربیت می باشد اما اگر شرطیت امری به مانند بلوغ عاقد - برای ما ثابت شده باشد بدون احراز آن، اصل بر فساد آن معامله است.