نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 12 صفحه 14

از این عبارت استفاده می شود که پدر و جدّ بر صبی ولایت ندارند پس اگر او را تزویج کردند فضولی و اصل نفوذ عقد متوقف بر اجازۀ اوست.

5) همچنین از کلام شیخ طوسی نیز در تهذیب و استبصار که روایات خیار داشتن صبی و صبیه را ردّ می کند استفاده می شود که مورد بحث خیار صبی و صبیه به نحو اختیار اصیل در عقد فضولی بوده و از روایات چنین معنائی توهم می شده و ایشان چنین معنائی را ردّ می کنند. کأن اگر چنین خیاری ثابت نباشد عقد لازم خواهد بود.

گرچه صاحب حدائق به کلمات علماء مراجعه نمی کند اما ممکن است به تهذیب مراجعه کرده و به نظر ایشان آمده که آنچه مورد بحث است همان چیزی است که از بعضی روایات نیز توهم می شود و یا بعضی از روایات بر آن دلالت دارد یعنی فضولی بودن عقد ولیّ بر صغیر و صغیره، و سپس برای ابطال این نظر به روایاتی که حکم به صحت کرده، استدلال نموده و از طریق اطلاق آنها فضولی بودن عقد بر صبی را انکار کرده بدین وسیله لزوم عقد را اثبات نموده است.

اما در مقابل این تعابیر، کلمات برخی از فقهاء متنازعین در مسئله در مورد کلمه خیار کالصریح است که منظور از خیار فسخ، تنها خیار داشتن به نحو خیار اصیل در عقد فضولی نیست بلکه اگر عقد را صحیح هم بدانیم لزوم و یا خیاری بودن آن محل تأمل است.

1) شیخ در نهایه می فرماید: متی عقد الرجل لابنه علی جاریه و هو غیر بالغ کان له الخیار اذا بلغ و متی عقد الابوان علی ولدیهما قبل ان یبلغا ثمّ ماتا یتوارثان ترث الجاریه الصبی و الصبی الجاریه(1) و در سرائر درباره این مطلب می فرماید که و هذا صحیح بغیر خلاف بین اصحابنا.(2) شیخ در عبارت نهایه همانطور که حکم به توارث صغیرین قبل از بلوغ می نماید (که البته به تصریح صاحب حدائق توارث به معنای صحت عقد است) در عین حال کلمه خیار نیز تعبیر می کند و از اینجا معلوم می شود مرحوم