نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 12 صفحه 2

صبی و صبیه انجام داده اند لازم می باشد؟

قبل از بررسی مسئله مناسب است به توضیح اصطلاح «خیار» در کلمات فقهاء بپردازیم.

مفهوم خیار در اصطلاح قدماء و متأخرین

کلمه خیار بین قدماء و متأخرین در دو مفهوم متفاوت به کار رفته است. در قرون متأخر به اختیار داشتن نسبت به فسخ عقدی که صحیح بالفعل است - لیکن غیر لازم - خیار اطلاق می شود. اما در نزد قدماء خیار مفهوم وسیع تری داشته است.

«خیار» در نزد قدماء علاوه بر معنای متعارف نزد متأخرین شامل حق امضاء و ردّ عقدی که تنها صحت تأهلی و شأنی دارد نه فعلی - مانند حق امضاء و ردّ اصیل نسبت به عقد فضولی - نیز می گردد.

از برخی عبائر شیخ طوسی رحمه الله استفاده می شود که ایشان هر چند «خیار» را ظاهر در یکی از دو معنای گذشته می دانند ولی معنای سوّمی را نیز برای خیار مطرح می کنند و آن عبارت است از اطلاق خیار در مورد به هم زدن عقد صحیح بالفعل به وسیله ای غیر از فسخ (مانند طلاق). و لذا خیار داشتن صبی را در عقدی که پدر او خوانده است به معنای حق طلاق و خیار داشتن صبیه را به معنای اختیار خواست طلاق، تفسیر می کنند.

ایشان هر چند این معنای اخیر را خلاف ظاهر لفظ خیار دانسته و لکن برای رفع تعارض چنین توجیهی را مطرح نموده است.

حال به بیان اقوال فقهاء و روایات موجود در مسئله می پردازیم:

الف) اقوال فقهاء در مورد خیار داشتن صبی یا صبیه:

اما در مورد صبیه: در کلمات بسیاری از فقهاء بر لزوم چنین عقدی ادعای اجماع یا نفی خلاف شده است و ما نیز قائل صریحی بر عدم لزوم عقد اجراء شده بر صبیه، و حق خیار داشتن پس از بلوغ نیافتیم. البته صاحب مدارک مسئله را به