نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 12 صفحه 30

حاصل شده و توارث ثابت است چنانچه روایات بر توارث دلالت می کند و ابن ادریس نیز بر آن ادّعای اجماع می کند، و نفوذ و صحّت چنین عقدی مراعی است یعنی اثباتاً متوقف بر این است که ببینیم صغیر تا زمان بلوغ زنده می ماند یا خیر؟ پس چنانچه، قبل از بلوغ از دنیا رفت کشف می شود که از اول علقه نکاح حاصل شده است.

مناقشه در یکی از مطالب گذشته

با توجه به آنچه گذشت خدشه بر ایراد ما بر صاحب حدائق(1) وارد می شود. صاحب حدائق می فرمود: خیاری که فقهاء قائلند خیار به نحو فضولی است و ما به صاحب حدائق ایراد کردیم که عده ای از فقها قائل به وراثت و خیار هر دو شده اند.

پس نمی توان خیار در کلمات این فقهاء را حمل بر خیار به نحو فضولی کرد زیرا از ثبوت ارث معلوم می شود علقه نکاح حاصل شده است و عقد فضولی نبوده و متوقف بر اجازه نیست.

از بیان بالا معلوم شد که خیار به نحو فضولی ممکن است با وراثت جمع شود.

بنابراین، استشهاد به کلمات شیخ طوسی و ابن ادریس و ابن حمزه و ابن براج که در عین این که عقد را خیاری دانسته، قائل به توارث شده بودند و ما ثبوت توارث در کلام این بزرگان را به عنوان ردّ صاحب حدائق ذکر می کردیم، تمام نیست(2) مگر به صورت جدلی، چون صاحب حدائق ثبوت ارث را منافی با فضولی بودن می دانند. البته کلمات برخی از فقها مانند محقق در نکت النهایه و کیدری در اصباح و همچنین ظواهر بعضی از روایات خیار، برای ردّ صاحب حدائق کافی است.