نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 12 صفحه 50

مسئلۀ 5: یشترط فی صحه تزویج الأب و الجدّ و نفوذه عدم المفسده

اشاره

*مسئلۀ 5: یشترط فی صحه تزویج الأب و الجدّ و نفوذه عدم المفسده و الّا یکون العقد فضولیاً کالأجنبی و یحتمل عدم الصحه بالإجازه أیضاً.

مرحوم سید می فرماید: پدر و جدّ که ولایت بر عقد صغیر و صغیره یا مجنون و مانند آن دارند شرط صحت تزویج آنها این است که مفسده ای در این عقد نباشد وگرنه مثل عقد اجنبی فضولی می شود که خود صغیر بعد از بلوغ یا مجنون بعد الافاقه اگر امضاء کرد عقد صحیح می شود و اگر امضاء نکرد باطل می شود.

سپس می فرماید: محتمل است که در مقام، به اجازه هم تصحیح نشود و داخل فضولی معمولی نباشد بلکه باطل محض باشد و محتاج به تجدید عقد باشد.

اقوال دربارۀ اشتراط عدم مفسده را بعداً متعرّض می شویم.

آیا باید اصیل در زمان عقد هم صلاحیت اجازه دادن را هم داشته باشد؟

اکنون بحث در این است که احتمال اینکه فضولی در مقام، با فضولی متعارف فرق کند وجهش چیست؟

مرحوم آقای حکیم رحمه الله می فرمایند: بطلان چنین عقدی مبتنی بر این است که ما قائل شویم به اینکه از شرایط اینکه اجازه، عقد فضولی را تصحیح کند این است که مجیز در حال عقد نیز صلاحیت اجازه را دارا باشد، نه اینکه تنها در موقع اجازه صلاحیت اجازه را داشته باشد و بنابراین در مسئله ما چون زوج یا زوجه در حال اجرای عقد، صغیر یا مجنون بوده و صلاحیت اجازه نداشته است لذا با اجازۀ بعدی هم تصحیح نمی گردد. لکن اعتبار چنین شرطی خلاف اطلاق ادله است.(1)

مرحوم آقای خوئی با توضیح بیشتری می فرمایند: اگر ما صحت عقد فضولی را طبق قاعده بدانیم و بگوییم بر اساس بناء عقلاء امضای اصیل در عقد فضولی حکم عقد اصیل را دارد یعنی در اعتبار عقلاء بعد الاجازه عقد صادرشدۀ از فضول، به