نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 12 صفحه 59

روایت دیگری هم دیروز خواندیم(1) که تعلیل آن مطلب را ثابت می کند. روایت در مورد دختری بود که یک بار در حال صِغر و یک بار در حال کِبر برای او عقد خوانده شده و در حال کِبر عقد دوم را اجازه داده است. حضرت می فرماید: عقد دوم صحیح است و بعد از اجازه ای که داده دیگر حق فسخ ندارد. مهم تحلیل مذکور در روایت است که حضرت نفرموده چون عقد اول در حال صِغر انجام شده و عقد دوم در حال کِبر، پس عقد دوم صحیح است. بلکه می فرماید چون اجازۀ عقد دوم در حال کبر صورت گرفته عقد دوم صحیح است و دیگر اختیار فسخ ندارد. بنابراین از عموم تعلیل استفاده می شود که حکم دائر مدار وقت عقد نیست بلکه دائر مدار وقت اجازه است.

البته ما از عموم تعلیل این روایت یک قاعدۀ کلی استفاده می کنیم که اختصاص به باب نکاح هم ندارد و در بحث بیع فضولی هم می توان به آن استناد کرد. در آنجا آقایان مفصّل بحث کرده اند و از راه اولویت بیع نسبت به نکاح خواسته اند ثابت کنند که عقد فضولی به وسیله اجازه می شود عقد اصیل و دیگر نمی تواند آن را به هم بزند. بعد شیخ انصاری رحمه الله در مورد این اولویت اشکال کرده که ما آن بحثها را درست نمی دانیم و فعلاً نمی خواهیم وارد آن بحثها شویم فقط می خواستیم اشاره کنیم که عموم تعلیل همین روایت در تمام عقود فضولی که امضا می شوند جاری است. بنابراین اشکالی از این جهت نیست که اگر عقدی فضولتاً بر صغیر یا صغیره واقع شد، و بعد از بلوغ اجازه دادند، نافذ است.

ب) بررسی ادّعای اجماع بر اشتراط عقد ولیّ به عدم مفسده:

از تعابیر صاحب مفتاح الکرامه و شهید ثانی و بعضی دیگر استفاده می شود که اشتراط عقد ولی به عدم المفسده اجماعی است. شیخ انصاری در مکاسب اقوالی