نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 12 صفحه 61

می دانند نه فضولی و گفتیم صاحب جواهر هر چند مقتضای قاعده را فضولی شدن عقد می داند، اما احتمال اجماع بر صحت را داده است. لذا نمی توان ادّعای اجماع را در این مسئله پذیرفت و باید به ادلّه دیگر رجوع کرد.

ج) استدلال به «لا ضرر» بر عدم صحت عقد:

آقای حکیم رحمه الله به تبع صاحب جواهر برای اثبات عدم صحّت عقد به حدیث لا ضرر تمسک کرده است. یک اشکال که ابتدائاً به نظر می رسد به این استدلال وارد است آن است که در جاهای دیگر به دلیل لا ضرر برای نفی لزوم عقد تمسک می کنند نه نفی صحت عقد. مثلاً در مورد غبن با این حدیث لا ضرر، اثبات خیار غبن می کنند نه اینکه حکم به فساد عقد کنند. پس صاحب جواهر و آقای حکیم علی القاعده باید مثل علاّمه حلّی در تذکره به لا ضرر برای نفی لزوم تمسک می کردند نه اینکه این را دلیل بر فضولی شدن عقد قرار دهند.

این اشکال را می توان با تفریق بین دو مورد جواب داد. توضیح آنکه در مورد مسائل مالی لا ضرر را دلیل برای نفی لزوم قرار می دهند، به جهت این که اصل عقد ضرری نیست و مبادله بما هی ضرری نیست، بلکه لزوم عقد که شخص ملزم به پذیرش آن باشد ضرری است، لذا با لا ضرر اثبات خیار می کنند. اما مورد دوم این است که اصل عقد ضرری باشد و در ما نحن فیه فرض این است که اصل عقد ازدواج دارای مفسده و ضرر است چون برای این صغیر یا صغیره ای که تا زمان بلوغ نمی تواند اجازه دهد یا ردّ کند همین که زن یا شوهر، دیوانه یا مجذوم باشد دارای لطمۀ حیثیتی و مفسده است، لذا در چنین موردی لا ضرر اصل صحت را برمی دارد.

بنابراین نمی توان از این جهت به صاحب جواهر و آقای حکیم اشکال کرد.