نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 12 صفحه 91

1) تمسک به استصحاب عدم ازلی و نقد آن

موضوع صحت عقد جد، عقدی است که «لم یتقدمه عقد الاب»، این وصف عدمی با استصحاب قابل احراز است، چون عقد جدّ قبل از وجود، به صفت «عدم تقدم عقد اب بر آن» متّصف بوده است (از باب سالبه به انتفاء موضوع)، بعد از وجود پیدا کردن عقد جد، نمی دانیم آیا صفت تقدّم عقد اب، به همراه آن بوده یا خیر، با استصحاب حکم می کنیم که عقد جد، همچنان «لم یتقدمه عقد الاب» بنابراین عقد جد محکوم به صحت می باشد.

این استصحاب از نوع استصحاب عدم ازلی است که به نظر ما صحیح نیست، چون قضایای سالبه به انتفاء موضوع عرفی نیست، در نظر عرف قضایای سالبه، تنها با انتفاء محمول صدق می کند لاغیر، ظاهراً مرحوم سید هم این گونه استصحاب را قبول ندارد، زیرا وی در مسائل نظر به کسی که نمی دانیم مرد است یا زن، به وجوهی غیر از استصحاب تمسّک جسته که از آن استفاده می شود ایشان استصحاب عدم ازلی را صحیح نمی داند، پس این وجه، مبنای فتوای مرحوم سید در مسئله ما به صحّت عقد جد نیست.

2) تمسک به قاعدۀ مقتضی و مانع

مرحوم سید معمولاً عمومات را مقتضی و موارد استثناء از آن را مانع قلمداد و تمسک به قاعدۀ مقتضی و مانع را صحیح می داند، تقریب استدلال در اینجا چنین است که مستفاد از روایت عبید بن زراره این است که به طور کلی عقد جد ممضی است مگر اینکه تقدم عقد پدر بر عقد او مانع از آن شود و چون ما شک در وجود این مانع داریم به دلیل مقتضی تمسک کرده و حکم به صحت و تقدیم عقد جد می کنیم. ظاهراً مستند ایشان در عروه همین وجه است.