نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 12 صفحه 93

ج - بررسی کلام مرحوم سیّد در تقدیم عقد جدّ توسط استاد - مد ظلّه -

اشاره

در مفروض مسئله ما که تاریخ عقد پدر معلوم است و تاریخ عقد جد مجهول، اشکال مرحوم سید بر استصحاب عدم وقوع عقد جد قبل و مقارن عقد پدر این بود که با این استصحاب نمی توان تقدّم عقد پدر را ثابت کند، و مستفاد از صحیحه عبید بن زراره این است که تقدم عقد پدر، شرط صحت آن است.

پاسخ این کلام را به دو گونه می توان بیان کرد.

1) وجه اوّل پاسخ استاد - مد ظلّه - از کلام مرحوم سید

به نظر عرف در جایی که عقد جد اصلاً تحقق نداشته باشد یا عقد جد تحقق داشته باشد فرقی در مناط صحت عقد پدر نیست. بلکه در هر صورت مناط واحدی بر صحت وجود دارد و آن عدم وجود عقد جد است که صلاحیت مزاحمت با عقد پدر را دارد، تفکیک بین دو صورت تحقق عقد جد و عدم تحقق عقد جد به این که در صورت اول وصف وجودی تقدم عقد پدر شرط صحت است و در صورت دوم وصف عدمی عدم تحقق عقد جدّ، بسیار مستبعد است، این که در روایات، عقد پدر را در صورت تقدم بر عقد جد صحیح دانسته است برای اشاره به همین معنای عدمی است، لذا استصحاب عدم تحقق عقد جد قبل یا مقارن عقد پدر مستقیماً صورت عقد پدر را اثبات کرده و مثبت هم نیست.

به بیان دیگر، از نظر فهم عرف خواه بگویند: عقد پدر در صورتی صحیح است که مقدم بر عقد جد باشد یا بگویند در صورتی که عقد جد قبل یا مقارن عقد پدر واقع نشود، عقد پدر صحیح است، در هر دو صورت مفاد دلیل یکی است، لذا به جای یکی، می توان از باب نقل به معنا تعبیر دیگر را قرار داد.

بنابراین، وصف وجودی تقدّم عقد پدر معتبر نیست تا مشکل مثبتیت پیش آید.

حال اگر فرض کنیم که وصف وجودی تقدم عقد پدر شرط است به نظر ما اشکال مثبتیت در کار نیست. چون از موارد استثناءشدۀ از اصل مثبت است.